使用与外文商标相同或近似的标识
我国2013年新修订的《商标法》规定了四种侵犯他人注册商标权的情形，[16]这是在商标法中首次明确混淆原则，且将第一种情形和其他三种情形区分开来，也即在相同商品上使用与他人注册商标相同的商标，其侵权行为和侵权结果是不言而喻、不言自明的，因此，第一种情形并不以造成混淆可能为侵权认定的条件。而在其他三种情形下，要认定侵犯注册商标的商标权人的商标权，则涉及相同或类似商品的判断、相同或近似商标的判断以及是否容易导致混淆的判断。上一部分中已通过实例对相同或近似商标的判断予以阐述，下文将重点分析另两个问题。
1.相同或类似商品的判断。相同或类似商品的判断既是理论研究的热点，也是司法实践中审理的重点和难点。以手机为例，手机原本只是作为通话工具使用，现在已经可以看电视了，电视与DVD机由于使用上的关联关系而属于类似商品，那么手机基于其新增加的功能是否有可能成为与DVD机相类似的商品呢？再比如休闲艇和赛艇，两者在功能和外形上都有一定近似性，但在个案判定中，法院并不认为两者是类似商品。这主要是考虑到两者所面向的目标人群和强调的使用感觉并不一样，一是舒适与豪华，一是速度与激情，因而两者并不具有竞争关系。可见，由于国际上有关商品分类的标准只具有参考价值，且已有分类之间本身具有重叠和交叉；又由于随着技术的发展，新产品层出不穷，产品功能也逐渐包罗万象，因此，对一商品如何分类，如何判断相同或类似商品，必须以混淆原则为指导，综合判断、个案分析。
（1）《商标注册用商品和服务国际分类表》以及《类似商品和服务区分表》的参考意义。《商标注册用商品和服务国际分类表》（简称《尼斯分类》）确定的尼斯分类，是目前国际上适用最广泛的分类方法。该分类表中商品被划分了34类，服务被划分了11类。《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）可以说是《尼斯分类》在中国的实施细则。对于上述两个文件所确定的有关商品或服务的分类的效力，《尼斯协定》第2条第1款及《区分表》的前言都明确指出其“对各国不具有约束力”或“不是唯一的法规性文件”。《区分表》的适用主体并不包括司法人员，其主要的功能是在商标注册审查领域，为使商标注册更具有操作性和客观性，从而方便商标的登记、注册和管理。而且随着技术的发展和市场交易情况的变更导致新的商品项目的出现，对商品类似关系的判断也要与时俱进。因此，《尼斯分类》和《区分表》中所做的商品与服务类别的划分主要是从物理属性角度进行的比较，而商标法意义上类似商品的判断主要应当考虑的是能否产生来源的混淆，因而《尼斯分类》和《区分表》对于商品类似的判断只具有参考意义，切不可在具体案件中生搬硬套，导致违背商标法基本宗旨的错误判决的出现。(https://www.daowen.com)
（2）以混淆可能性为指导，进行综合判断、个案分析。应当说，参考《尼斯分类》和《区分表》中所确定的商品分类，是从客观的物理属性和使用习惯出发判断商品之间的类似；而以混淆可能性为指导，进行综合判断、个案分析，则是从相关公众的一般认识出发，结合商品的功能、用途、生产部分、销售渠道、消费对象等因素与商品交易中的具体情形，以及相关司法解释所规定的判断商品类似的各要素，进行整体的考量。我国台湾地区的学者在判断类似商品时的两种方式：一是考虑商标使用之两物品本身；二是观察每个案件的具体情节，包括其著名程度。从商标使用之物品比较，任何情况下的结果相同，而观察每个案件具体情节的结果则随着情节不同而有所差异。[17]因此，尽管大部分类似商品会位于《尼斯分类》的同一类别中，但实践中也有不在同一商品类别中，但被判定为类似商品的案例。诚然，商品类似的客观事实需要法官在个案中进行综合分析，具有一定的自由裁量性，但以混淆可能性为指导，又将法官的自由裁量性限定在一定的框架内。知识产权法官在长期的司法实践中，也逐渐形成自己的判断标准，但依然是围绕混淆可能性的综合判断、个案分析。
2.实例分析。波兰科曼多有限公司（简称“波兰科曼多公司”）与科曼多家具（上海）有限公司（简称“科曼多上海”）侵犯商标权及不正当竞争纠纷案[18]是判断类似商品的典型案例。一审法院在进行类似商品的判断时，直接根据科曼多上海营业执照上登记的营业范围及网站上的相关介绍，认定被告的产品包括整体壁柜、家具用滑动门、折叠门、平开门及柜内五金等，属于《尼斯分类》中第20类的家居及附件类别的商品，而波兰科曼多是在《尼斯分类》第6类和第19类商品上核准注册的商标，因而一审法院判定两商标标识所使用的商品不构成同一种或类似商品。北京市高级人民法院和最高人民法院认为虽然被告在第19类半成品木材、木材等产品上注册了“科曼多KOMANDOR及图”商标，但在其网站及其宣传手册上宣传的商品却是与原告核定使用的商品相同的滑动门，因此判定科曼多上海宣传的商品与波兰科曼多注册商标核准使用的商品是同一种商品。可见，一审法院之所以认定原被告商标所使用的商品不相类似，是因为其判断商品类似的依据是注册商标所核定使用的商品在分类表中的类别，夸大了商品分类表的参考意义，而不是从商标实际使用的商品出发，从保护消费者不被混淆的原则出发进行的综合判断。