司法保护实践中对反淡化保护的限制
目前，由于我国现行立法没有对驰名商标反淡化保护作出系统的、详细的规定，因此，商标行政机关与司法机关在审查、审理相关案件时，缺乏明确的依据与统一的标准，不仅商标行政机关与司法机关之间的反淡化保护标准不统一，而且各地区、各级司法机关之间的反淡化标准也参差不齐。
例如，在“卡西欧”商标案[48]中，两审法院均认定两引证商标分别在电子计算器和电子表、电子音乐仪器上构成驰名商标。一审法院认为，被异议商标在水龙头等商品上的使用容易使消费者误认为其所标示的产品来源于驰名商标所有人或者与驰名商标所有人具有特定联系，进而损害驰名商标所有人的利益。二审法院却采用了淡化理论对此案进行分析，认为被异议商标与驰名商标核定使用的商品并不类似，但消费者看到使用在水龙头上的被异议商标时，仍难免将其与驰名商标建立起相当程度的联系，进而破坏引证商标与其权利人提供的计算器、手表、电子琴等商品之间的密切联系，削弱驰名商标的显著性。[49]显然，针对相同的案情，两审法院选择了截然不同的保护方式，一审法院以混淆理论为基础作出裁判，而二审判决的依据则是淡化理论。立法规定较为模糊、法官对于驰名商标反淡化保护适用条件的认识尚待深化，以及驰名商标淡化案件的裁判缺乏系统、有效的指导，这些原因共同造成了这种“同案不同判”情况。
同时，我国许多法官尚不能准确地理解、区分认定商标侵权的混淆理论与淡化理论，这体现在个别判决书说理的混乱当中。例如，在“美的”商标案[50]中，法官认为，由于被告使用的标识与美的公司的注册商标高度近似，且被告标识使用的商品种类也与美的公司注册商标核准使用的商品类别一致，因此“足以造成消费者误认被告店内销售的商品系美的公司制造或许可制造、销售的商品，导致美的系列商标淡化，减弱美的系列商标的显著性，影响美的系列商标在公众心中的印象”。[51]在该案的判决理由中，法官僵硬地套用了司法解释对于驰名商标反淡化保护的规定，将导致消费者的混淆理解为导致商标淡化的途径，曲解了淡化理论的内涵，也使得判决理由的逻辑较为混乱。
目前，司法实践中驰名商标反淡化保护标准不一，部分法官尚未完全理解淡化理论，不清楚驰名商标反淡化保护的适用条件。在此情况下，为了防止驰名商标跨类保护过于泛滥，也为了制止驰名商标异化现象，最高人民法院通过司法政策和指导思想，一方面强调加强对驰名商标的保护，另一方面规范和限制反淡化保护。与此同时，一部分法官也在司法实践中积极探索适用反淡化保护、确定反淡化保护范围的司法规则和限制因素。
1.司法政策。自2001年《商标法》正式引入驰名商标保护制度至2005年，涉及驰名商标保护的案件较少，驰名商标司法保护的问题尚未引起太多重视。[52]在制度设立的初期，由于大部分社会公众、媒体、企业甚至司法人员对驰名商标反淡化保护尚未形成正确的认识，驰名商标被吹捧为一种荣誉称号、评比结果，成为一种新型的广告工具，加之某些地方政府通过为拥有驰名商标的企业颁发奖励、提供优惠等做法，大约自2005年始，涉及驰名商标保护的案件迅速增多，甚至出现以获得驰名商标认定为目的的虚假诉讼和伪造司法文书事件。鉴于此，最高人民法院采取了驰名商标认定备案制度、判前审核制度以及集中管辖等措施，通过一系列有针对性的司法解释、司法政策对反淡化保护做出了限制。
2.裁判规则。对于《商标法》第13条第3款规定的反淡化保护的适用条件，在司法实践中，法官通常适用以下具体规则：考虑案件具体情况是否符合《商标法》第13条第3款的后三个法律要件；若后三个法律要件中的任意一个不能满足，则得出《商标法》第13条第3款不能适用的结论，若后三个法律要件均能够满足，再考虑引证商标是否已达到驰名状态。(https://www.daowen.com)
当然，在部分案件中，引证商标的知名度直接影响到争议商标的注册、使用是否能够达到“误导公众，致使引证商标所有人的利益可能受损”的程度。此时，法官则需要在后两个法律要件尚无法做出判断的情况下，先行对引证商标的知名度做出判定。
也有法官将我国司法实践中认定商标淡化的规则总结如下：若被诉商标的相关公众能够由被诉商标联想到驰名商标，但是明白知晓二者之间并无任何直接或间接的联系，则可以认定被诉商标的注册或使用构成了对驰名商标的淡化；若相关公众认为二者之间存在一定联系，则已构成混淆。[53]笔者认为，该规则是对我国驰名商标反淡化保护规定的一种精辟解读，可以作为法官认定具体案情是否符合“误导公众，致使引证商标所有人的利益可能受损”法律要件的检验标准，但是该规则尚需细化为更具适用性的具体步骤。
北京市第一中级人民法院的法官在“两面针”商标案[54]、“剑南春”商标案[55]等案件的司法文书中总结了判断是否构成商标淡化的“三个层次认知”理论。根据该理论，如果在后商标（而非在先驰名商标）的相关公众具有下列三个层次的认知，即可以认定他人使用在后商标的行为已经构成了商标淡化：第一层次的认知是对“驰名商标”与其“所有人”在“特定商品或服务”上的“唯一对应关系”有所认知；第二层次的认知是指在看到在后商标时能够对驰名商标产生联想；第三层次的认知是指对在后商标与驰名商标并无直接或间接的关联这一事实有所认知[56]。在此基础上，法官具体阐述了影响以上认知产生的多种因素。
该理论已将我国驰名商标反淡化保护制度的逻辑关系解释清楚，并且其中提到的“商标显著性”、“知名度”、“驰名商标与在后商标相关公众之间的关系”等因素均在反淡化保护中具有十分重要的意义。但是，对于“第二层次的认知”而言，我国现行立法要求的标准是相关公众于在后商标与驰名商标之间产生了“相当程度的联系”，而非简单的“联想”。换言之，相关公众仅仅在看到在后商标时“联想”到驰名商标，是难以达到我国《商标法》规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”标准的。
笔者认为，“三个层次认知理论”对驰名商标反淡化保护的条件进行了深度剖析，且颇具可操作性，尽管尚有待完善之处，仍不失为我国司法实践中的有益尝试。但是，我国并非案例法国家，法官应当以现行法律规定为判案依据，并不承担“造法”的职能。因此，待此类司法经验更加成熟时，应及时以司法解释的形式将其固定下来，作为法官为驰名商标权利人提供反淡化保护的指导。
3.限制因素。除了总结驰名商标淡化案件的裁判规则外，一部分法官还在司法实践中积极探索适用反淡化保护、确定反淡化保护范围的限制因素，并在判决理由中予以详述。例如，在“红牛”商标案[57]中，法官考虑了知名度的程度与保护范围的关系，并且分析了诉争商标与驰名商标标识比对的规则；在“联想”商标案[58]中，法官分析了商标显著性和知名度对于反淡化保护范围的影响，以及反淡化保护对象是否仅限于具有固有显著性的驰名商标；在“佐丹奴”商标案[59]中，法官比较了驰名商标与在后商标所指示的商品的相关公众范围，并将比较结果作为适用驰名商标反淡化保护的因素之一。