我国涉及基因专利的法律规定

1.分离基因具有可专利性。关于基因的专利性问题，主要规定在《专利审查指南》（以下称“指南”）中。指南指出，在自然界中找到以天然形态存在的基因或DNA片段，不具有可专利性。^[40]同时，考虑到基因专利授予的必要性，指南规定，首次从自然界分离或提取出来的基因，“其碱基序列是现有技术中不曾记载的，并能够被确切地表征，且在产业上有利用价值”，^[41]这是我国分离基因具有可专利性的直接法规依据。该版指南应当参考了世界主要国家关于基因专利的制度，顺应了时代潮流，授予了分离基因可专利性，以鼓励生物技术创新。

2.我国基因专利授予的实质要件分析。

（1）创造性。创造性就是美国所谓的“非显而易见性”。指南在“涉及遗传工程的发明”一节中，描述了如何审查基因权利要求是否具有创造性。判定基因专利的创造性与判定其他专利相比，标准基本相同。只是由于同一种蛋白质有可能来自不同基因，指南规定了不失去创造性的例外情形：首次发现与已知基因编码同一种已知蛋白质、但碱基序列特定的不同基因，符合创造性要件。另外，自然获得的突变基因不具有创造性。^[42](https://www.daowen.com)

（2）新颖性。关于新颖性，指南规定：“如果某蛋白质本身具有新颖性，则编码该蛋白质的基因的发明也具有新颖性。”^[43]新颖性的确定不涉及基因的结构、功能等自身特异性质，与一般专利的判定一致，即不属于现有技术。不丧失新颖性的例外规定也应适用于基因发明专利。

（3）实用性。实用性要求发明能够被制造或使用，能产生积极效果。实用性是国外基因专利争议比较多的要件。我国的《专利审查指南》并没有特别规定基因专利的实用性，只是在认定基因可专利性的条款中指明“且在产业上有利用价值”^[44]，规则并不细致、具体。