完善举证责任分配制度

根据《美国专利审查程序手册》之规定，审查员至少能给出发明的实施具有不确定性存在的理由方能认为其质疑属于合理质疑，即在审查员提供自己获取的本专利的公开尚未达到该专利确定能够再现的理论依据的情况下，申请人方负担说服审查员其对专利的公开能达到使本领域技术人员实施的目的。《欧洲专利审查指南》中的规定也与之类似。而日本除了这种要求之外，审查员同时还要指明其认为不符合要求的具体事实。^[35](https://www.daowen.com)

众所周知，我国《民事诉讼法》中的举证责任分配制度的基础实际上是证据学中的待证事实分类学说。笔者认为，这一学说在专利充分公开制度的举证责任分配中也有一定的应用价值，即将待证事实归于积极事实和消极事实两类，前者是指客观发生的事实，后者的内涵为不存在的事实。笔者认为几年来针对该名词的界定研究颇具参考意义，即认为其定义应外延至“不符合法律价值评判”的事实。同时，德国著名法学家莱奥·罗森贝克的“规范说”可以与事实分类说一起为专利申请充分公开制度中的举证责任的恰当分配服务。在实际操作时，需纳入考虑的有三点：首先，该举证责任的分配需要一个总的原则，以积极事实和消极事实的证明难易程度有别为出发点，对于积极事实，提出者需要举证以证明其主张，即遵循民事诉讼法中“谁主张谁举证”的大原则。具体到专利申请的充分公开，即申请者如主张其对专利的公开已达到了充分公开的程度，该举证责任落于申请人身上。对于消极事实，一般所依据的是间接事实证明规则，即通过举出若干间接事实，并运用推理、分析规则证明间接事实的反面事实的存在为假。其次，根据证据学中的通说——“规范说”，将举证责任按法条结构进行分类，主张权利存在的，应对实体法中权利发生规范规定的要素进行证明；主张权利不成立的，应对实体法中权利阻碍规范规定的要素进行证明。^[36]具体到专利申请充分公开，即申请人应对其专利的公开符合我国相关法律中专利权发生之规定的要求这样一个事实进行举证，而审查员则应就其公开符合我国相关法律中对不符合要求的规定这样一个事实进行证明。再次印证了强化何种情形落入公开不充分范围的重要性。最后，在总的原则之下为平衡举证责任完全确定与个案正义，应作适当的修正。在此，笔者有两点建议：一是鉴于申请人是最有可能在专利获得批准这一活动中获利的当事人，据此一般情况下申请人应承担较多的举证责任；二是，考虑到申请人与审查员的知识范围、能力以及证据获取的难易等因素，对较特殊的证据采取叙述加列举的方式规定为由审查员举证较为妥当。