商标先使用权的适用条件
我国《商标法》将商标先使用权置于“注册商标专用权的保护”一章中并作为注册商标侵权的例外情形。一方面商标先使用权作为一项民事权利，其重要性和作用的发挥更多体现在民事领域。另一方面，立法者在进行立法设计时不得不考虑现有的体系是否完整，是否能够满足现实的司法实践活动需要。在整个商标法制度体系中，商标侵权是极为重要的一环，司法审判实践中也多涉及商标的侵权领域。商标先使用权具体规则在商标侵权中的确立，弥补了立法漏洞，也为司法审判活动提供了依据。笔者认为我国商标先使用权的内容及保护是体系化的，涵盖程序阶段及实体法益的保护，《商标法》第59条在原有立法规定上进一步明确了“商标共存”状态下先使用权的概念和适用条件，为全面理解商标先使用权规则提供了依据。
《商标法》第59条第3款规定了商标先使用构成侵权抗辩事由的具体条件。其中包括两部分，前部分是对商标先使用权构成条件的界定，后部分“可以要求其附加适当区别标识”是对先使用者的法律负担要求。结合该条款以及商标授权、确权阶段商标先使用权的“禁止权能”，笔者大胆将商标先使用权的适用条件作以下分析。
1.时间条件：先使用者首次使用早于注册商标的申请日并持续性使用该商标。“商标先使用权”指的是因在先使用商标而产生的权利。不言而喻，必然要求其满足“先使用”。对于使用时间的要求，首先必须以该在先使用商标首次进行商业使用的时间为基点。无论是在禁止恶意抢注权能下还是抗辩权能下，均须满足该时间早于提起商标注册的申请日。虽然看似只存在“早于注册申请”这一个时间点，但现实生活中经常存在这样的情形：在提起注册申请之前，恶意抢注者或者商标注册人已经在自己的生产经营活动中实际使用了该商标。对于这种情形，笔者认为，先使用商标不仅需要满足早于申请日，还需要满足早于注册者的最先使用时间。“先使用者使用的商标，必须在商标注册人注册日或使用商标日两个时间点中更早的时间点之前。”[22]另外，笔者认为先使用者对于商标的使用应该是“持续性的”，不存在时间上的断断续续。《日本商标法》对商标先使用权规定先使用人必须在商品或服务上继续使用商标。[23]韩国对此也认为商标的先使用必须是“持续性使用”，英国对“持续性使用”要件明确规定为先使用人必须在商标注册人注册商标日或使用商标日之前在商业经营中持续使用商标。笔者认为“连续性使用”也应当是我国商标先使用权所需必备的条件。我国《商标法实施条例》对于服务商标先使用权要求必须具备“连续性使用”的条件。商品商标与服务商标从商标的功能和本质来看，其实质是一样的，“持续性使用”理所当然应适用于商品商标的先使用权。而且从要求先使用的商标须满足“一定影响”来看，对于先使用的商标其实是暗含着“连续性使用”的要求的。只有先使用者对商标进行持续不断的使用，才能增加凝聚其中的商誉，扩大在消费群体中的影响力。(https://www.daowen.com)
2.主观条件：先使用者须为善意使用。对于善意或者恶意的要求是利益平衡的一种调节器，如保护善意第三人；它使法定界限更加符合人们的感情，即保护善意的行为而制裁恶意的行为，为规则提供正当的道德基础。[24]在商业标识领域之所以引进是否具有恶意的道德标准，是制止不正当竞争所具有的维护商业道德的功能和价值的必然结论。[25]无论是在商标权的授权确权阶段还是在商标侵权领域，商标的先使用者行使权能，必须具备主观上的“善意”。我国对专利先用权中的有关规定也要求先使用人主观的善意，被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。[26]笔者认为，关于商标先使用权，从权利保护的角度来看，商标先使用者若想获得权利的认可和保护，其行为态度及方式应当没有瑕疵，也就是说自身首先是“干净的手”，也即无攀附他人商誉和制造市场混淆的意图。倘若先使用者主观上具有恶意，便不能当然享有因先使用而产生的权利，也失去了受保护的正当性前提。例如先使用者使用的商业标识构成对他人在先权利（姓名权、专利权、著作权等）的侵犯，在他人提起注册申请时或者已经获得商标注册后，先使用者不能据此主张权利以禁止他人注册或者在被控诉侵权时利用先使用权进行抗辩。虽然我国关于商标先使用的法律规定中并无要求其满足“善意”条件的限定，但善意确应属于商标先使用权的内在要求。
3.对象条件：先使用者使用的商标与在后申请注册或者已注册的商标相同或者近似，使用商品或服务相同或者类似。无论是禁止恶意抢注行为还是在商标侵权阶段进行抗辩，行使商标先使用权都不能脱离先使用商标与申请注册的或已注册的商标相同或者近似，且在相同或者类似的商品上进行使用这一基本条件。在禁止抢注权能范围中，倘若申请注册的商标与先使用的商标在标识上不相同且不相似，便不会当然的侵入先使用商标的权利范围界限。对于两个不相关的商标，必然不存在一方禁止另一方使用的情况。同样，在商标侵权领域，我国《商标法》第57条第1、2项规定：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”不难看出，商标权的保护范围也是界定在“相同或者类似的商品上，使用相同或者近似的商标”。如果已注册商标与先使用商标不相同、不近似，使用的商品不相同、不类似，那这就是两个互不相干的商标，各自存在于自身的权利范围内，不存在权利之间的冲突，已然可以和平共处，当然不存在先使用商标基于商标侵权提起的抗辩了。
4.影响力条件：先使用商标须达到“一定影响”。先使用的商标须具备“一定影响”，一方面是出于稳定我国的商标注册制度考虑，如果不要求先使用商标具备一定的知名度，在先使用商标与注册商标之间必然导致更多的冲突，注册商标权利人的利益无法获得保障。另一方面，这也是商标权的性质所决定的。与著作权不相同，商标权并非商标拥有者对商业标识的一种所有权，商业标识只是权利的承载者。因此，只有通过不断的使用，使其具备一定意义上的识别力和在消费者中的吸引力时，才会产生商标权利。未注册商标在具有一定影响时才产生权利，乃是因为商标权既是一种防止使商品来源产生混淆的权利，又是一种防止他人侵占其商誉的权利。[27]虽然已经先使用，但并未具备“一定影响”的实际意义，便不能产生相应的权利。即便被别人抢注，也不能加以禁止，因为此时尚无法律意义上的商标先使用权的禁止权能，充其量抢注的一方接受的是道德层次上的责难。同样，不具备“一定影响”的先使用商标，因缺乏权利基础，也不能以此对抗商标侵权，并不存在事实意义上的权利冲突。另外，笔者认为，“一定影响”是个案衡量的标准和动态因素，需要具体案例具体分析。结合我国相关规定，认定商标是否有一定影响，应当就个案情况综合考虑多种因素。[28]影响力的判断本身就掺杂着很多的主观因素，具有较大的弹性，不宜设置过高门槛。