商标先使用权之内涵界定
1.商标先使用权的含义及性质。从我国《商标法》来看，除了第59条第3款在商标侵权领域对商标先使用权规则进行了明确规定外，其他有关商标先使用的法律规定大体上可以归结为以下几种类型：第一种，第13条第2款规定的未注册驰名商标的保护；第二种，第15条规定的因代理或者代表关系产生的先使用商标被恶意抢注的情形；第三种，第32条规定的禁止恶意抢注情形；第四种，关于服务商标继续使用的情形。不难看出，以上几种对在先未注册商标的保护规定都存在于商标注册程序中。笔者认为，对于商标先使用权，可以简单地理解为商标的在先使用者在满足一定条件下相对于注册商标而享有的一种权利。无论是《商标法》第59条还是基于第13条第2款、第15条以及第32条而延伸出的异议权、无效宣告请求权等均可以理解为商标先使用人的权益。冯晓青教授称其为“未注册商标的继续使用权”[1]，还有的学者称之为“商标在先使用权”[2]。但其含义大抵相同。在商标先使用的具体规则明确规定之前，商标先使用权利在商标侵权领域存在立法缺失，再加之以往司法实践中的案例焦点也大多集中在商标侵权领域，不少学者即认定商标先使用权为商标的先使用人基于在先使用而相对于注册人享有的一种对抗侵权的抗辩权利。如曹新明教授认为，“商标先用权就是商标在先使用人对抗商标注册人商标侵权指控的消极权利，即抗辩权”。[3]此类观点更多强调侵权抗辩，是不是意味着商标先使用权抗辩就等同于商标先使用抗辩权，或者商标先用权就仅仅是一种抗辩权，值得进一步研究。
首先，我们不妨先通过商标先使用权规则所处的立法位置来探究其性质。“体系解释就是利用不同法律条文之间、同一法律条文的条款项目或者前后端之间相辅相成的关系，确定特别法律规定的准确含义。”[4]在整部《商标法》框架内，从制止抢注的角度出发，以《商标法》第32条为代表的以及由此引申的利害关系人的异议权、无效宣告请求权等法律条款对商标先使用权均进行了大体的概括性规定。但由于体系较为破碎，商标先使用权的概念内涵始终没有得到明确规定，使得司法实践应用过程中问题争议较多，商标先使用人的权益也难以保障。我国《商标法》在“注册商标专用权的保护”一章中专门设立关于商标先使用权的具体条款，并对其含义和适用条件做出了明确规定，商标先使用权的制度也逐渐系统化。此外，该法第59条规定包含了三项子条款，第1款规定他人对注册商标中通用元素的使用不构成对注册人商标权的侵犯，属于正当使用。这部分通用元素及标识本身属于社会公共资源，不具备特别的显著性和独特性，不宜划入商标权的规制范围。第2款是关于三维标志的注册商标的规制。主要依据在于商标权不同于专利权，“功能性要求”不能适用于商标，应由《专利法》或者其他法律进行规制。否则，一旦功能性的特征获致商标法保护，可能会导致这些特征被永久性独占，不利于技术创新和进步。因此对于这部分功能性商标，也应做出限制。显然第3款关于商标先使用权的规定是与前两款置于同等地位的，均是对注册商标专用权的一种限制。这一点，也可以在我国《专利法》中找到相类似的立法设计。我国专利先使用权便规定在《专利法》第七章有关专利权的保护中。可以说，相对于专利先使用权，商标的先使用权无论立法体系安排还是制度设计目的都具有异曲同工之妙。从该条款不难看出，此项有关商标先使用权的规定是对注册商标专用权的一种限制。
其次，笔者认为商标先使用权不仅仅是一种在商标侵权领域中对抗注册商标权人的抗辩权，而且是一项独立的民事权利。众所周知，我国的商标制度采取的是“注册原则”，对于未注册商标，能否冠之以“权利”则有不同的意见。大多学者以谨慎为见，认为其属于一种合法利益，难以称之为法律上的权利。所谓权利，无非就是法律上之保护利益。如我国《侵权责任法》开篇即说：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”后又对民事权益进行进一步的诠释，即本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、著作权、专利权，商标专用权等。将在先使用的未注册商标所取得合法权益称之为先使用权利并无大碍，至少具备使用上的便利。此外，涉及未注册商标与注册商标的权利，一直存有“商标确权”和“商标授权”之争。其实，无论哪一种观点，对于在先使用的未注册商标受到法律保护而享有权利都是需要具备特定的法律基础的，即要求其已经在先实际使用并且具备区分商标服务的实际意义。如《商标法》第13条第2款要求“驰名”的未注册商标，第32条禁止恶意抢注的是“已经使用并有一定影响的”商标等。其实，笔者认为这也是商标的内在要求。因为相对于注册商标，未注册商标得以受到保护不仅仅是其自然要素的显著性，更是因为其经过使用而具备一定的区别商品或者服务的现实意义才具有了保护的价值。(https://www.daowen.com)
我国《商标法》第59条第3款中的规定，其实就是对商标先使用权这种权利的一种保护模式，是对其消极权利的认可。商标先使用权是一种事实的存在，由于未注册商标使用人的在先使用而产生了实际意义从而享有了法律上保护的权利。这种权利是一种受法律保护和认可的事实上客观存在的“权利”。其权利模式、法律地位不会因缺少权利二字的冠称而否认其为一项不得侵犯的权利。与我国《反不正当竞争法》中，知名商品的特有名称、包装、装潢作为一项民事权利在司法实践中得以保护一样，二者的权益均是在使用中自然形成的，虽缺乏法律意义的授权，但都是客观存在的。故笔者认为，商标先使用权是一种真实的存在，并非来源于商标侵权领域的指控，不能将其局限视为一种抗辩权。把先使用权和侵权当然地联系在一起，其实是一种悖论，这会使很多人认为没有侵权指控就没有先使用权。商标先使用权对抗注册商标权恰恰是权利“支配标的物，支配他人”力量的体现。权利的本质为法律上之力，所谓“法律上之力”系由法律所赋予的一种力量，凭借此种力量，既可以支配标的物，亦可以支配他人。[5]因此，不难看出，先使用权是商标先使用人使用自己合法拥有的商标的一项民事权利。在实体范围内，先使用权可以体现为先使用人在法律允许的范围内使用该种商标以及能够以此项权利有条件对不当商标注册行为加以限制，而在商标侵权领域内体现为一种能够对抗注册商标专用权人侵权指控的抗辩权。笔者认为，我国的商标先使用权既涵盖有程序上的救济，即禁止他人不当抢注、申请无效恶意注册等，又涉及实体法益保护即在法律规定的范围内可以继续使用。
2.商标先使用权与商标专用权。作为奉行“商标注册主义”的国家，我国主要保护注册商标。商标专用权针对的对象显然是获得注册的商标，不以商标的实际使用为前提，只要满足商标的自然要素即可，这种意义上的权利取得带有国家授权的行政色彩。而商标先使用权针对的是未注册商标，未注册商标由于使用者的长期实际使用而获得了一定的区别商品或者服务的实际意义，其不仅需要满足构成商标标识的自然要素，还需要经过使用。无论是商标专用权还是商标先使用权，最终获得法律保护的基础都来源于其所具备的识别性。其次，从权利取得的时间来看，商标专用权的取得与商标注册有关，因而在商标注册程序完成的时候，其权利始发生效力。尽管在注册过程中，可能会因异议而导致时间拖延，但也都是自商标初审公告3个月期满之时取得。而商标先使用权权利的取得没有一个明确的时间点，原因在于我国《商标法》对商标先使用权的取得附加了“有一定影响”的条件。而“一定的影响”是一个商标使用的动态积累，不能以某一个点单独衡量，需要综合考量商标使用的时间、范围、市场份额等。另外，商标先使用权与商标专用权权利的行使方式也有所不同。虽然如此前所述，商标先使用权是一项独立的权利，但更多情况下，在主张商标先使用权的时候，其往往作为对抗商标专用权的一种消极权利。在商标的行政管理阶段，商标的先使用人基于先使用权可以对商标的注册申请提起异议，也可以对已经获得注册的商标提请无效宣告。在商标侵权领域，则作为抗辩商标侵权的事由。在以上情形中，商标先使用权的行使相对商标专用权具有向后性、被动性，均指向于注册商标专用权。商标专用权的行使则具有主动性、全面性，注册者能在核准注册的商标和核定使用的商品上积极行使权能。
二者之间的冲突，主要集中在两个方面。一方面，在申请商标注册时，因先使用商标与申请注册商标构成要素相同或相似时可以提起异议。对于已经完成注册的商标，也可以以此项事由提请有关国家行政机关进行无效宣告。需要明确的是，具备这种先使用权利必须满足一定影响的知名度。因为商标权人在进行商标注册申请时，只可能对已经具备了一定市场知名度的标识尽量进行回避，而对于那些“名不见经传”的弱商标难以预见。倘若对所有在先使用的商标，不管其影响力和知名度如何，均赋予在先权利，无异于强求注册商标的申请者穷尽所有可能避免在先使用的标识，这几乎是不可能的，而且对注册商标权人也是极其不公平的，背离了商标法注重强化保护注册商标的宗旨。另一方面在商标侵权领域，商标专用权者对商标先使用权应予以尊重，在对先使用者提起商标侵权时先使用者能以先使用权进行抗辩，而且得以在自身已形成的市场格局中共存，此时的商标先使用权成为对注册商标专用权的一种限制。