专利制度有关规定及缺陷分析

依据现行《专利法》第25条的规定，结合发明专利的实质性授权条件判断，专利法所保护的植物生产方法应当为“非生物学方法”，而不包括实质为生物学的方法。与此同时，现行《专利审查指南》对“植物品种”^[28]和“转基因植物”^[29]的概念进行了明确界定。(https://www.daowen.com)

由上述法律法规可以得出有关转基因植物的两个结论：第一，其生产方法被认为属于“生物学的方法”；第二，其自身被认为包含在植物品种的范畴里，无法得到专利保护。事实上，根据上述两个结论，笔者认为《专利审查指南》的规定值得商榷，理由如下：第一，关于生产方法的认定并不合理，因为事实上区别“生物学方法”和“非生物学方法”的根本标准应是人工手段的作用程度或者说是人为因素的介入大小。“生物学方法”应当指的是一种强调生物自然支配并由自然现象构成的方法，譬如传统育种过程中植物体自主随机进行的基因分离和重组。如果人工技术介入在培育转基因植物的过程中起到了决定性作用，那应当属于“非生物学方法”。转基因植物的产生过程利用了多种人工技术，如外源基因的剪切和转移等，并在当中起到了决定性的作用，应当认定为“生物学方法”。第二，转基因植物被视作“植物品种”，因此转基因植物这一“普通品种”及其生产方法（即“生物学方法”）都不能被授予专利。根据《专利审查指南》的解释，只有人工获取的目的基因、DNA重组方法等转基因技术手段及材料可以被授予专利。然而，笔者认为转基因植物本身及其组织细胞、繁殖器官、生产方法等都属于可专利的客体，现行规定却与此观点相去甚远。