我国商标先使用权适用及保护存在问题之概括

前文已经从商标先使用权的“禁止权能”、“抗辩权能”以及“继续使用权能”几个方面对我国商标先使用权进行了系统阐述。相对于保护已趋于完善的注册商标专用权，我国的商标先使用权无论是在实体意义还是程序阶段仍存在着许多问题。此前已有相关论及，在此笔者重点概述以下几种：

1.未注册商标缺乏系统保护，民事赔偿机制不健全。在我国《商标法》中，对商标先使用权进行保护的前提是基于未注册商标的先使用，但是在现实生活中，我国对商标实行的是自愿注册原则。而且，《商标法》从保护注册商标专用权的角度出发，只系统规定了注册商标的使用处分变更等事项，对未注册商标权利的取得、变更以及消灭等未加以规定。因此，在商标先使用权利与注册商标的权利发生冲突时，先使用权利人如何从时间界点上举证其未注册的商标相对于已注册商标是基于“先使用”也成为一个难题。

先使用的未注册驰名商标属于先使用商标的一部分，关于其保护也一直是我国商标学术界探讨的热点问题。有学者指出：未注册驰名商标保护不能冲击我国商标制度的注册原则，但在确立未注册驰名商标保护制度的环境下，商标立法自身也应对这一保护形成一个内在的、有机的逻辑体系，其中重视法律保护方面的规定确实是其中的一个重要问题。^[45]我国现行的未注册驰名商标保护制度主要基于一种类似于“物权请求权”的保护模式，也即权利人有权要求侵权人承担停止侵害的民事法律责任，但并未涉及其他形式的民事责任。权利人是否能够要求侵权方承担民事损害赔偿以及承担赔偿的条件、方式和范围都未有相应规定，这也给司法实践造成了一定的困惑。(https://www.daowen.com)

2.关于商标先使用权中“一定影响”的判断难以统一。除《商标法》第15条关于被代理人或者被代表人的先使用商标遭抢注的规定出于立法政策的特殊需要，而对先使用未注册商标并未有“知名度”上的限制要求外，其他涉及先使用权的法律规定均有“影响力”方面的要求，更无须说先使用的未注册驰名商标了。但是一方面，“一定影响”的判断属于主观范围，很难进行精确量化，在司法实践中容易导致过于严格的操作，使得大量本身应获得保护的先使用商标被排除在外；另一方面，普通的未注册商标在商标的基本功能上与有知名度的商标是相同的，都对商品起着区别识别的作用。事实上，对于在先使用的未注册商标，根据我国《商标法》第41条规定和《商标审理标准》的解释，还可以得出对普通的在先使用的未注册商标的确认和保护。^[46]因此，在司法实践中，如何去评判衡量“一定影响”成为对先使用普通未注册商标进行一定保护的一个极为重要的因素和难点。

3.商标侵权诉讼中，诉讼请求发生竞合时难以裁判。我国《商标法》第59条第3款关于商标先使用权抗辩权能的规定，是为了对抗注册商标权利人针对先使用商标提出的商标侵权。此类侵权诉讼，显然属于民事诉讼案件。在案件中，注册商标权利人往往会基于该条规定请求法院判令商标先使用者停止侵害、赔偿损失，往往不包括要求先使用者附加商标的区别标识。在案件的审理过程中，裁判者易处于两难境地。若先使用者的先使用抗辩成立，不构成对注册商标权利人的侵权，裁判者判决驳回注册商标权利人的诉讼请求，注册商标权利人不得不再次提起诉讼以使先使用者附加区别性商业标识。无论对诉讼当事人还是对司法裁判者都是一种诉累。另一方面，如若裁判者直接判决要求先使用者附加区别标识，则显然违背了民事诉讼不告不理和当事人处分的原则，因为注册商标权利人在诉讼请求中并未要求附加区别标识。因此，在这种情形下，如何在两难之间寻求一种合理的裁判解决机制也是值得探讨的问题。