外文商标的相同或近似商标
纵观整部《商标法》，不管是涉及商标的核准注册还是商标的保护，不得回避的问题除了商标显著性的判断外，还有相同商标与近似商标的判断。商标相同或商标近似的法律后果或是商标被行政机关驳回注册申请，或是被法院认定为侵犯他人注册商标权，抑或是不得阻止在先使用人的继续使用。可见，对相同商标或近似商标的判断，是商标行政保护和司法保护的关键环节之一。对于外文商标而言，由于语言文字本身的特殊性以及翻译的多样性，外文商标的相同或近似商标的比对有其自身的特点。本文通过相关实例对外文商标的相同商标和近似商标予以分析：
1.外文商标的相同商标。外文商标的相同商标比较好判断，即原原本本、原封不动的注册或使用与外文商标相同的商标，这一般是直接将他人的外文商标在国内注册为自己的商标（这种情况比较少见），或将他人的外文商标用作企业名称或域名。以域名为例，北京国网信息公司一度被多家全球知名公司因域名纠纷告上法庭，原因是北京国网信息公司大量注册了诸如“safeguard.com.cn”、“dupont.com.cn”、“rolex.com.cn”、“converse.com.cn”等此类域名[9]。北京国网辩称其注册的域名是经中国政府授权的中国互联网络信息中心依法审查批准注册的，应当受法律保护。上述域名注册的行为，是对他人驰名外文商标的抢注，最后均被法院认定违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。[10]北京国网信息公司将国外知名商品的商标注册为域名即是典型的注册或使用与外文商标相同的商标的行为。在判断时主要是两标识整体上的比对，对此最高院采用的标准是“视觉上基本无差别”[11]即可认定为相同。
2.外文商标的近似商标。关于近似商标的判断，我国相关司法解释对此有明确的规定。从条文的规定来看，法律关注的近似既包括构成要素层面的，也包括产生误认或混淆层面的。《欧盟商标指令》中也规定：“要结合混淆的可能来解释商标近似，而混淆的可能又取决于多种因素，如商标在市场上或公众中的认知程度、商标间的相似程度等。”学者从上述司法解释的规定出发，提炼出了近似商标判断的主要因素为：①以相关公众的一般注意力为标准；②既要进行整体比对，又要进行主要部分的比对，比对应当在隔离状态下分别进行；③考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。[12]可见，近似的判断不仅要从商标的构成要素如音、形、义等方面进行整体和部分的比对，更要以混淆可能性原则为指导，考虑外文商标的显著性和知名度，以及相关公众是否对被控侵权商标标识与原外文商标或外文商标的中文译名产生混淆。
（1）外文标识与外文商标的近似比对。商标国际化的趋势使得国内企业在选择商标或企业名称时更愿意选择一个带洋味儿的商标标识，这样不仅可以使其顺利地打开国际市场，也可以在一定程度上刺激国内消费者的购买欲望。因此，正如引言中所提到的，商标洋化的趋势越来越明显。一旦被控侵权，即涉及外文标识与外文商标的近似比对问题。以艾尔弗雷德·邓希尔有限公司（Alfred Dunhill Limited）（以下简称邓希尔公司）的“dunhill”文字商标（如图1所示）为例，其涉及的两起侵犯商标权及不正当竞争纠纷案[13]都涉及外文标识与外文商标的近似比对。邓希尔公司的“dunhill”文字商标，注册号为754711。该文字商标的显著特征是商标中的四个字母“d”、“h”、“l”和“l”上端向上拉长至同一高度，而字母“u”“n”“i”处于同一平面的下半部分。登喜路公司在其加工销售的夹包的标牌上标示“doctortoh”商标（如图2所示），该标志的“d”、“t”、“t”和“h”四字母同样上端拉长至一相同高度；登喜世家公司在其公司网站上标注有“denghaoli”标识（如图3所示），且在标有“denghaoli”标识的店铺销售的手包和皮带中均使用了“denghaoli”标志，其显著特征也是四个字母“d”、“h”、“l”和“i”的上半部向上明显延伸。
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法院通过对“doctortoh”与“dunhill”两商标的比对，认为两者在“音”和“义”上均有明显不同；而在“形”方面，尽管两者的字母个数以及组合方式不相同，但其相同的书写体以及书写方式，以及造型上均选择部分字母上端的向上拉升至同一高度，使得整体“形”方面是近似的。尤其在考虑到我国消费者在对外文商标进行分辨时，对“形”方面施加的注意力要远远大于对“音”和“义”施加的注意力，因而法院认定两商标构成近似商标。而在对“denghaoli”标识与“dunhill”商标进行比对时，认为尽管二者无论在字母的数量、组成和发音方面均有较大差异，被告商标中只有三个字母（d、h、l）与原告商标相同，但是这三个字母却正是原告上表中最具特色、构成其显著特征的地方。被告商标中不仅含有这三个字母，而且这三个字母在整个商标中的位置与原告商标大体相同，并且也使用了竖直笔画向上明显延伸之一特征，再加消费者不会对外文商标的字母以及皮包等日常用品施加特别的注意力，因此判定两商标构成近似。
从上述两案可以看出，在比对的方法和原则上，依然以一般公众的注意力为标准进行整体比对或要部比对，以是否具有混淆可能性为判断原则，但由于消费者对外文标识的“读音”和“含义”施加的注意力不及对外文标识的“形”，在对外文标识和外文商标进行比对时，各标识之间的“形”的比对，尤其是知名的外文商标的显著部分更应当是比对的重点。
（2）中文标识与外文商标的中文译名的近似比对。实践中更多的是需要进行中文标识与外文商标的中文译名的近似比对。因为知名外文商标的权利人如若没有在中国大陆注册相应的中文译名，或只在有限的商品类别上注册了中文译名，其他经营者就有可能注册或使用与外文商标的中文译名相近似的商标标识。比如“雪碧”与“碧雪”两标识的比对。“雪碧”是可口可乐公司“Spirit”所对应的中文译名，该外文商标的原意是“魔鬼”或者“小妖精”，直译明显不利于商品在中国市场的销售，可口可乐公司在征求了多方的意见后，最终将其中文译名定为“雪碧”，表达纯洁、清凉之意。而“碧雪”与“雪碧”商标，从汉字的识别规则和顺序来看，两者没有读音或含义上的关系，且“碧雪”也不像“雪碧”一样与“Spirit”在读音上有近似关系，“碧雪”作为中文里的臆造词，并没有特定的含义，更不必说传达纯洁、清凉之意了。但不能否认“碧雪”作为“雪碧”的镜中之像，与“雪碧”构成近似商标。[14]因此，在进行中文标识与外文商标的中文译名的近似比对时，不仅要从音、形、义等商标构成要素方面比对两商标标识是否具有混淆可能性，同时也要考虑原外文标识与其中文译名的对应关系，综合考虑两标识是否会导致消费者对商品来源的混淆。