将外文商标的中文译名认定为未注册驰名商标

1.“苏富比”案。上文提及的“苏富比”案是用未注册驰名商标来保护外文商标的中文译名的典型案例。本案的焦点在于原告在中国并没有通过注册获得涉案“苏富比”商标的专用权，且由于《拍卖法》、《文物保护法》等法律的限制，苏富比拍卖行在大陆并没有实际的商业性拍卖活动，故审理集中在判断该涉案商标是否是原告的未注册商标。法院在判决中指出：“商标法意义上的商标使用行为是在商业活动中为表示服务来源，使相关公众区分同种服务的不同提供者的行为”，“原告在大陆尽管没有进行商业性拍卖，但其义卖、慈善行拍卖、预展、广告宣传等活动已足以使相关公众知晓其为拍卖服务的提供者，因而认定苏富比拍卖行在我国大陆已经实际使用‘苏富比’商标”。法院在确认“苏富比”商标的实际使用后，又根据相关书籍、报刊以及网络媒体的大量文章对苏富比拍卖行、苏富比香港有限公司以及其拍卖活动和拍品的介绍从而认定“苏富比”商标“已在中国具有了一定的知名度”，苏富比拍卖行的“苏富比”商标构成未注册驰名商标。而四川苏富比公司同样作为拍卖服务的提供者，在其网站、宣传册中突出使用“苏富比”、“四川省苏富比”、“中国苏富比拍卖”等字样，起到了区分服务来源的商标功能，易使相关公众将其拍卖服务误认为由原告提供，因而判定被告的行为侵犯了原告的未注册商标权。

2.法律依据分析。

（1）未注册驰名商标保护的法律渊源。现在公认的国际公约对未注册驰名商标的保护是《巴黎公约》第6条之二。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）继承了《巴黎公约》的规定，并将之扩大于服务商标，对已注册的驰名商标也提供不相同或不相类似商品或服务的跨类保护。我国作为《巴黎公约》和TRIPS协议的成员国，参照《巴黎公约》制定的《商标法》第13条第2款即是对未注册驰名商标的保护。《商标法》第32条后半部分对已经使用并有一定影响力的商标不得以不正当手段抢注的规定也可以涵盖一部分有一定影响力的未注册商标。而《驰名商标认定和保护规定》中所定义的驰名商标也未有“注册”的必要条件，也即包括未注册驰名商标。(https://www.daowen.com)

从两大法系对未注册驰名商标的保护来看，英美法系采用使用与注册同等获得商标权的混合原则，因此，对一般的商标即使没有注册，具备使用或使用的意图时也能获得商标权的保护，更不用说已驰名的未注册商标。以英国为例，在英国注册的驰名商标有权根据《英国商标法》寻求保护，而未注册的驰名商标的首先使用人则可寻求习惯法的保护。换句话说，未注册驰名商标尽管没有在成文法中明文保护，却可以受习惯法的保护。^[31]而大陆法系商标权的取得虽以注册制为原则，但近年来也愈来愈注重对未注册商标的保护。《德国商标法》规定：“商标主管机关对于驰名商标容易发生混淆的商标申请注册使用于同一商品或同类商品的，应依职权予以驳回”，从这一规定可以得知在德国驰名未注册商标也是受商标法保护的。可见，保护未注册驰名商标不仅是践行国际条约的规定，更是在全球经济一体化背景下，对保护未注册驰名商标现实需求的回应。

（2）未注册驰名商标保护外文商标的认定与限制。从“苏富比”案来看，法院认定“苏富比”商标为未注册驰名商标进行了三步走。第一步，认定苏富比拍卖行通过义卖、慈善行拍卖等活动使相关公众知晓其提供拍卖服务，认定苏富比拍卖行首先在大陆有使用“苏富比”商标的行为；第二步，法院通过相关书籍、报刊以及网络媒体的大量文章对苏富比拍卖行、苏富比香港有限公司以及其拍卖活动和拍品的介绍来认定商标不仅在中国有使用行为，而且该使用行为使得商标具有一定的知名度；第三步，法院认定四川苏富比公司在拍卖服务上的突出使用行为使相关公众产生了混淆。最后，法院综合苏富比拍卖行针对“苏富比”商标的使用情况、知名度认定“苏富比”为未注册商标，而被告四川苏富比公司的突出使用行为是对原告未注册商标的侵犯。

据此，用未注册驰名商标保护的外文商标或其唯一对应的中文译名应当是：①在中国大陆具有实际使用行为；②通过使用行为在相关公众中具有一定的知名度；③未注册驰名外文商标只能在相同或类似商品中获得保护。这既是《巴黎公约》第6条之二的应有之义，也是我国《商标法》第13条第2款中的明确规定。同时，未注册驰名商标作为驰名商标家族中的一员，也应当是被动认定、个案认定，以必要性为限，比如对能够按照一般商标的保护对待的，就没有必要认定该商标为驰名商标。