正当注册的与外文商标或其中文译名相同或近似的商标

以戴比尔斯百年有限公司（以下简称戴比尔斯公司）与高文新关于“永恒印记”商标争议行政纠纷案^[45]为例：“永恒印记”商标是2005年2月4日向商标局申请注册的，尽管戴比尔斯在2000年即提出“FOREVER MARK”标识的注册，但戴比尔斯公司明确承认其在高文新2005年2月4日申请注册“永恒印记”商标之前，没有使用过中文“永恒印记”，也没有提交其将中文“永恒印记”与英文“FOREVER MARK”一起使用的证据。“FOREVER MARK永恒印记”登陆大陆的时间也晚于“永恒印记”的申请日期。从双方在一审中提供的证据来看，“永恒印记”商标的注册并非是对“FOREVER MARK”所对应的中文译名的抢注，而实践中也有出于巧合或其他原因导致正当注册的与外文商标或其中文译名相同或近似商标的情形。因此，对于这种特殊情形的判断是本文要讨论的第一个特殊问题。

1.商标构成要素的近似与混淆可能性。对于商标近似的判断，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。^[46]也即商标侵权案件中，既要考虑商标构成要素的近似，包括音、形、义的对比，以及一般注意力、整体、隔离、显著部分的对比判断；同时，认定商标侵权也要判断被控侵权商标的使用是否可能造成相关公众的混淆。因为打击商标侵权的原因在于其破坏了商标指示产源的功能，使消费者对于商品的来源产生模糊或者错误的认识。(https://www.daowen.com)

从判断商标侵权来说，目前学界对以混淆可能性为原则来认定商标近似已达成共识，新修订的《商标法》第57条也体现了混淆可能性在立法上的确立，也即商标侵权意义上的商标近似以混淆可能性为必要条件。而从商标构成要素近似与混淆可能性的关系来说，一般认为有以下三种：①商标构成要素近似，具有混淆可能性。这是商标侵权比较常见的类型，大部分的近似商标是在构成要素上近似，同时也具有混淆可能性。②商标构成要素近似，但不具有混淆可能性。比如“CORDIER”与“CARTIER”两标识，尽管从商标的“形”与“音”来说，两标识具有近似性，但若消费者在购买其各自的商品时能予以区分，不会导致混淆，则这两个标识不构成近似商标。③商标构成要素不近似，但有可能造成消费者的混淆。商标局曾拒绝过“白人”标识在牙膏上的商标注册申请，其理由是以一般审查标准论，二者不属于近似商标，但若考虑到“黑人”商标在广大消费者群体中已建立起来的熟知度和美誉度，“白人”商标的出现会使得消费者对两者的产源产生误认，因而判定为近似商标。可见，商标侵权意义上的商标近似与构成要素上的近似并不等同。

2.在先注册的商标与未注册驰名外文商标的冲突与协调。对于实践中出现的与“永恒印记”案类似的正当注册的在先商标与未注册驰名外文商标的冲突，在先商标是否可以其在先权利对抗在后注册商标，还是两商标标识可以同时存在，《商标法》第59条第3款^[47]采取的方法是允许在先使用人在原有范围内继续使用，但注册商标人可以要求其附加适当的区别标志。应当说，一定程度上的允许在先注册商标与未注册驰名商标的共存，既是对商标注册行政行为权威的维护，也是对驰名商标商誉的保护，以实现各商标权人利益的最大化。但有一点需要说明的是，这里的两商标相同或近似是指两标识在构成要素上的相同或近似而不是商标侵权意义上的近似。如果是具有混淆可能性的商标近似，立法还允许两者的共存，那是对消费者的不负责。因此，从这一点来说，“永恒印记”商标的注册时间是在“FOREVER MARK永恒印记”登陆中国大陆之前，戴比尔斯公司若无法举证证明“永恒印记”是恶意抢注，那么，即使“永恒印记”与“FOREVER MARK”构成近似，戴比尔斯公司也无法否认“永恒印记”商标的有效性。