其他保护路径的选择

1.适用“有其他不良影响的标志不得作为商标使用”。“其他不良影响”主要适用于商标的授权确权案件中判断商标是否可以授权或者判断已授权商标是否有效，因此，在商标的行政案件中较多的涉及“其他不良影响”的判断和适用。但在一些商标侵权与保护案件中，一方当事人会主张对方当事人的注册商标“有其他不良影响”而试图从根本上否认对方当事人商标的有效性，从而保护己方的商标。外文商标权利人在其外文商标或中文译名被抢注时，也有试图主张该抢注的商标具有“其他不良影响”而应禁止注册或使用。下文将讨论的“索爱”案中，原告即主张“索爱”商标具有“其他不良影响”。

应当说，“其他不良影响”作为一项兜底性条款，必须与其他七项在性质上保持一致。而其他七项如国家名称、政府间国际组织的名称、带有民族歧视性的标志等都是从公共利益和公共秩序的角度来阻止上述标记的注册。在现有的法律框架下，一般认为“其他不良影响”主要考虑的是该商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。^[41]因此，若主张抢注的外文商标或其中文译名具有“其他不良影响”，根据“谁主张谁举证”的原则，外文商标权利人应当证明该抢注标志损害了公共利益或对公共秩序构成了妨害，否则，如果仅是对特定民事权利造成损害，很难获得法院的支持。(https://www.daowen.com)

2.《反不正当竞争法》“诚实信用原则”的适用。梁慧星教授认为：“诚实信用原则为道德准则的法律化，它要求市场参与者符合‘诚实商人’的道德标准，在不损害其他竞争者，不损害社会公益和市场道德秩序的前提下，去追求自己的利益。”^[42]作为民商法中的“帝王条款”，诚实信用原则在知识产权领域同样分量十足，尤其对于商标而言，与经济社会关系密切，一个不讲诚实信用的社会，任何的商标制度都将流于形式。因此，《反不正当竞争法》第2条将诚实信用原则作为市场交易的根本原则，是经营者必须遵守的公认的商业道德。《商标法》中尽管没有出现“诚实信用”的字眼，但其第13条、第15条及第32条无不是诚实信用原则的体现。

外文商标进入中国市场后，其权利人在中国的经营活动应当遵守诚实信用原则，同样的，中国的经营者也应当遵守诚实信用原则，以维持一种稳定的经济秩序和良性的竞争环境。因此诚实信用原则也是商标领域一个兜底性的保护条款。但是，也应当看到，诚实信用原则虽然在适用上具有普遍性，但在法律已设定明确的法律标准或者界限的领域，诚实信用原则只能在该法律标准界限的具体把握中发挥指导作用，而不能用作突破法律标准或界限的依据。假若不加限制地适用诚实信用原则，难免会有滥用之嫌，毕竟普遍性与准确性是成反比的。因此，在司法实践中适用“诚实信用原则”保护外文商标及其中文译名时，法官应当审慎对待，只有在没有具体的法律规定而确有保护必要时才予适用。