著作权侵权惩罚性赔偿制度的理论基础
1.报应理论。报应一词同人类社会发展的历史一样古老,原始社会的复仇行为一定程度上象征着报复观念的产生。在原始社会,生产力水平较为低下,部落之间频繁发生战争、人员流动性大,整个社会经济发展水平较为落后,国家尚未产生,政治体制尚不完善,法律制度或法律观念尚未形成。在这种情况下,复仇作为一种最公平、最有效、同时也最容易被人接受的纠纷解决方式发挥着十分重要的作用。后来,随着私有财产制和阶级关系的产生,报复观念在奴隶社会得到了法律的确认。古巴比伦颁布的《汉谟拉比法典》中就体现了一种原始的、朴素的报复观念——“以眼还眼、以牙还牙”。此种报复观念被称为同态复仇,是现代刑法和侵权法理论中报应的雏形。同态复仇,是指当权利人受到他人的侵害时,可以反过来对侵害人加以同样伤害的报复性惩罚措施。它关注的是侵害人造成的损害与权利人施加的报复之间的对等性,旨在实现一种名义上的绝对公平。同态复仇往往表现为手段上的对等和数量上的对等。对于手段上的对等,除了前述的“以眼还眼、以牙还牙”的例子之外,还有“血债血偿”等古谚可以佐证。可以发现,在价值取向方面,同态复仇缺少对基本人权的关怀,并且不大注重效率。除此之外它还要求实现加害与报复之间在数量上的对等,不允许报复超过损害的限度。
随着社会文明的进步,人们逐渐认识到复仇的野蛮之处,于是开始明文禁止复仇行为,并积极寻求替代性的报复方式,如对侵害人施以赎罪金或赔偿,以补偿权利人所受的损害。复仇与报应有着本质的区别:复仇是一种立足于风俗习惯的自力救济方式,报应则是一种由国家制定或认可、并具备一定程序保障的惩罚措施。报应亦可以理解为侵害人应向受害人偿付的一种债,受害人可以向公权力寻求助力主张索回。报应本源的不同指向了道义报应主义和法律报应主义两种不同的主张。前者的支持者以康德为代表,认为报应依据道德义务产生,具有道义上的正当性,是否应当受到报应应当看是否犯有道德罪过。此处的道德义务是指人人都应当有一种自律的理性,应当用社会普遍认可的道德准则来约束自己的行为。这种自律理性体现着人们自由意志,换言之能否遵守道德义务与个人的意志相关。因此,对道德义务的违反反映一个人主观上的可非难性,行为人应当受到报应。黑格尔则坚持法律报应主义,他对道德和法律规范进行了区分,认为法律关注人的行为,行为具有客观性,可以为法律所调整和规制。但是道德关注人的内心,人的内心具有主观性,道德必须通过使行为人内心产生内疚感而发生规范作用,需要行为人自身的认同,而这个过程无法依靠强制力实现。
作为著作权侵权惩罚性赔偿制度的哲学基础之一,报应理论是功利主义在惩罚性制度中的具体体现,即报应理论将惩罚性赔偿制度看成一种工具,其所追求和意图实现的是随报应一起产生的惩罚、威慑等社会意义,比较关注效率和利益的实现。著作权侵权惩罚性赔偿制度要求综合考量主观因素和客观因素,道义报应主义和法律报应主义都可称得上是它的思想来源。一方面,该制度在关注行为人的主观恶性这一问题上与道义报应主义高度重叠,二者都对出于恶意的、违反道德的行为进行谴责和批判。另一方面,著作权侵权惩罚性赔偿制度落脚于对行为的调整和规制,确定惩罚性赔偿责任的前提是行为具有违法性。而且,法律报应主义要求以法律规定的义务为前提条件,著作权侵权惩罚性赔偿制度通常建立在成文法或判例法的基础上,确立了具有强制力保障的法律义务,为是否应当施加法律报应、报应程度几何提供了确定性指引。而这与法律报应主义的基本主张相契合。除此之外,著作权侵权惩罚性赔偿制度和报应发生作用的规律具有共通之处:侵害行为是对法律的否定,惩罚性赔偿和报应都是对侵害行为的否定,通过否定之否定都能够重新实现对法律的肯定,使社会秩序回归到正常轨道。
2.正义理论。如果说报应理论构建起了著作权侵权惩罚性赔偿制度的基本框架,那么正义理论则凝结了其精神内核。在正义理论看来,著作权侵权惩罚性赔偿制度是实现正义的方式。相比于报应,正义具有更高位阶的价值,因为报应的终极目的是实现正义。不管是在古代还是现代社会,正义都是贯穿于中外所有法学研究的永恒命题,更是国家在设计法律制度时所力求达到的终极目标。从古代朴素的正义观念,到以平等、自由、权利为主题的近代正义理论,再到关注正义之普遍实现、社会公共政策之运行的现代正义理论,正义的含义是广博的,同时也是变化发展的,它从不同维度深深影响着著作权侵权惩罚性赔偿制度。
首先,著作权侵权惩罚性赔偿制度体现了矫正正义。强调社会资源在社会成员中得到符合几何比例的公正分配,是为分配正义;强调对不均等分配行为的纠正或恢复、对所得和所失的中间维持,是为矫正正义。作为侵权责任承担形式之一,著作权侵权惩罚性赔偿制度体现了矫正正义的理性光辉。“矫正正义是侵权责任的正当性基础,任何不以矫正正义为基础的强加侵权责任的法律规范都是不正义的,是自我无效的法律规范。”[11]著作权侵权惩罚性赔偿是一种基于侵权行为所产生的法律责任,矫正正义因此可称得上是本制度的思想来源之一。矫正正义适用于侵权行为,剥夺侵权行为人所获得的不法收益,弥补权利人的损失,而惩罚性赔偿以侵权行为的发生为前提,能够为著作权人提供一种有效的权利实现机制,帮助其从行为人处“取回自己所失去的东西”,并使得双方主体之间有违正义的不均等状态得以回归到初始的平衡状态。而且,侵害人不会自觉地履行自身义务、承担应有责任,矫正正义的实现通常需要借助于公权力机关的强制手段,迫使侵权人遵照执行。著作权侵权惩罚性赔偿具有制裁性,依靠具有终局性的司法程序实现对侵权人的惩治,这本质上体现的就是一种矫正正义。(https://www.daowen.com)
其次,著作权侵权惩罚性赔偿制度体现了实质正义。现代学者对正义的内涵进行了进一步的拓展,将正义阐释为形式正义和实质正义,为著作权侵权惩罚性赔偿制度的构建提供了理论依据。形式正义是起点,是法律规则尺度上的正义;实质正义是终点,是法律价值维度里的正义。王利明教授则认为:“形式正义是平等适用于一切主体和一般情况的普遍性规则,而实质正义则只是对具体法律关系中的法律适用主体适用法律应当对象化、特定化、个别化、具体化以及符合特定目的的需求。”[12]在著作权侵权损害赔偿制度当中,补偿性赔偿在某种程度上可与形式正义相呼应:一方赔偿数额与一方所受损失相当,以求实现公平,维护合法权利,且补偿性赔偿能够在所有著作权侵权案件中得到适用。不同于补偿性赔偿以客观损害结果为导向的旨趣,著作权侵权惩罚性赔偿制度以维护著作权人的权利、促进社会文明的有序进步为目标,关心侵权行为人的心态,根据主观恶性和行为严重程度来判定具体赔偿数额,要求实现过错、行为和责任的相当性,能够较好地体现实质正义的要求,从而达成制度所预期的价值目标。同时,法官在实际运用中根据具体情况对不同的侵权人判定惩罚性赔偿责任,有助于实现差别化对待、针对性处理,在个案中实现实质正义。
最后,著作权侵权惩罚性赔偿制度还体现了社会正义。正义不仅仅是个体的追求,同时也是国家和社会生活的目标之一。社会维度的正义与政治相关,它是一种规则化、系统化的社会伦理,旨在调节社会关系、维护社会秩序。作为一种公共政策,著作权侵权惩罚性赔偿制度的良好运行能够帮助整肃科技领域和文化市场,促进社会经济的有序、良性发展,从宏观层面促成实现社会正义。
3.成本收益理论。如果说报应理论和正义理论对著作权侵权行为进行的是道德上的谴责和法律上的评价,那么成本收益理论则能用来解释著作权侵权行为发生的经济动因,并能够帮助架构起著作权侵权惩罚性赔偿制度的内在作用机制。
首先,成本收益理论揭示了现今著作权侵权行为发生频率持续走高的经济动因。一方面,著作权权利本身具有不同于传统民事权利的特性,导致侵权成本较低,为侵权行为提供了可能性条件。著作权保护的客体为法律意义上的“作品”,即具有独创性的表达。作品具有典型的公共产品特性——非排他性与非竞争性:前者意味着一人在使用作品时无法像使用实体物品一样控制或排除他人的占有或使用行为;后者体现为知识产品的非消耗性,一人对作品的使用不会影响他人所使用的作品的数量和质量。而这在一定程度上削弱了权利人对其作品的控制力,即便权利人占有其作品,但仍然无法有效地防止他人对作品的不法使用。另一方面,作为一种财产权利,著作权具有很强的经济属性,能够为侵权行为人带来巨大的经济利益。其一,著作权具有效用性,能够给权利人带来技术效用、经济效用和竞争效用,使权利人的需求得以满足。例如,科学领域的作品可以直接指导研发,推动技术进步,产生技术效用;若应用于生产、加工等过程,则可转化为经济利润,给权利人带来经济效用;同时,权利人因创作而能取得较他人更优的信息优势,从而在市场竞争中保持优势地位,获得竞争效用。其二,著作权还具有专有性,以“法定垄断”的形式赋予权利人以绝对权利,排斥他人未经许可而使用作品的行为。其三,著作权保护的客体具有稀缺性,富有独创性的表达并不是一种取之不尽、用之不竭的资源,而是经由作者长时间投入并复杂加工所创作出来的智慧成果,是从公有领域中剥离出来的特殊资源。这种稀缺性使著作权具备了可供交易的条件,背后蕴藏着潜在的经济利益。综合前述的两个方面可以知道,实施著作权侵权行为的成本较低,但行为人所获得的经济利益远远超过侵权行为人的预期。在巨大的利益面前,人们甘愿铤而走险,行走于法律的边缘。
其次,成本收益理论能够帮助架构起著作权侵权惩罚性赔偿制度的内在作用机制。经济学假定每一个人都是理性的,所有行为最终指向的目标都是个人利益的最大程度实现和个体需求的最大限度满足。因此,从经济学的角度来看,所有的法律责任实质上都是一项由责任承担者所应当负担的成本,该项成本的增加将导致利益总量的减少。成本收益理论为著作权侵权惩罚性赔偿制度架构起了内在作用机制:通过大额的金钱赔偿直接提高行为人的违法成本,迫使行为人在继续实施侵权行为或遵循法律规定之间做出选择,而理性的经济人往往会选择成本更小的行为方式,例如通过与著作权人协商实现合作,以许可方式使用作品;另一方面,借助金钱赔偿的调节作用还能间接消除侵权行为所造成的负外部性,如创作者经济利益受损、市场秩序混乱、行业发展受阻、社会文化科技进步缓慢等等。