商标先使用权适用过程中两个重要问题
“往往我们制定出来的法律墨迹未干的时候，一系列新的事实、新的复杂事件所施加给我们的力量就已经出现，要求我们审慎考虑。”[33]对于商标先使用权而言，我国《商标法》首次以明确的法律规则对其内涵及适用作了具体规定，与此前授权确权程序中关于先使用的规定一并形成商标先使用权的保护体系。一方面，这对未注册商标的先使用者而言无疑提供了更为全面的保护模式，行使先使用权利的方式以及范围也得到扩展延伸。另一方面，作为一项新的法律规则，如何协调先前存在的有一定关联的法条之间的关系，以及在适用过程中，对于一些已存的及可能出现的法律问题如何解决，也是不容回避的。在此节，笔者试对几个在商标先使用权适用过程中可能存在的问题加以分析，以期为司法实践提供参考。
1.《商标法》第59条与第32条之间的关系。《商标法》第32条有两部分组成，前半部分强调的是“在先权利”，后半部分重点阐释了商标先使用权。后者当然属于在先权利的一种，之所以分开来，旨在强调符合这种商标先使用权保护的构成要件须满足“不正当手段”、“抢先注册”、“已经使用并有一定影响”。先使用是一种民事权利，[34]从第32条与第59条第3款对比来看，两项条款均属于商标先使用权保护体系的内容，而且构成条件有着极大的相似性。都要求具备“先使用”、“一定影响”，不同之处在于：①第32条构成部分突出了抢注者的主观状态需满足“不正当手段”的恶意，第59条商标先使用权抗辩权能中并没有要求主观状态的恶意。②二者存在的程序阶段及行使的后果不同，第32条作为商标授权确权阶段禁止抢注的一项法定依据，行使结果可以直接导致申请注册商标的不予注册以及对已注册生效商标的无效宣告。第59条作为抗辩条款，构成不侵权抗辩事由，先使用者可以据此免除停止使用和赔偿损失的民事责任。③由于二者行使导致的法定结果的不同，构成其中核心要件的“一定影响”也有着不同的含义。
首先，与《商标法》第32条相比，第59条第3款并不涉及商标注册人的主观状态如何。司法实践中普遍认为该条款暗含意旨是商标注册者的主观善意。其实不然，该条款适用的程序阶段属于民事侵权诉讼程序。在存在第32条的商标恶意抢注情形时，如果认为第59条第3款针对的商标注册人只限定在善意状态下，那么在民事诉讼程序中，便不能对先使用商标者不构成侵权进行有效抗辩。因为正如前文论述，商标先使用权的禁止权能存在于商标授权和确权程序中，与商标侵权民事诉讼程序隶属不同的法律程序。在恶意注册者获得有效商标权后，对商标先使用者提起侵权诉讼时，商标的先使用者不可能直接援引第32条的规定对恶意注册者进行抗辩，而司法裁判者更不可能直接适用第32条的规定对恶意注册者的注册商标做出无效宣告的认定。因为商标的无效宣告应通过无效宣告程序以及行政诉讼程序进行，在民事诉讼程序中对其效力进行否定，等于剥夺了注册商标人的诉讼权利。既然在民事诉讼程序中无法通过无效宣告保护先使用者的利益，那么对商标注册者的主观状态就不应仅局限于善意，还应包括恶意的抢注者，只有这样，才能对商标侵权实践中恶意抢注者给予有效打击。在商标先使用权规则明确确立后，北京市朝阳区人民法院审结的谭某与北京尚丹尼美发中心侵害商标权纠纷一案[35]中，首次适用了商标先使用权进行抗辩并且注册商标一方就是属于“恶意抢注”的情形。该案原告谭某的丈夫曾某系尚丹尼美发中心的员工，谭某将“尚丹尼”申请注册，后以尚丹尼中心使用的未注册商标侵犯了其注册商标专用权将其诉至法院。法院经审理认为：“尚丹尼”作为商标进行使用，已经在一定范围内具有了一定影响，且谭某事先知晓尚丹尼美发中心持续实际使用此商标仍予以申请注册，有一定的主观恶意，谭某无权禁止尚丹尼中心在理发服务范围内继续使用“尚丹尼”商标。笔者认为，该案作为我国首例适用商标先使用权对商标先使用者进行保护的案例，可贵之处是其在第59条第3款没有明确阐明商标注册者主观状态的情况下能够结合实际和法律实质正义做出正确判断。
其次，在侵权抗辩阶段，使用商标先使用权条款进行抗辩的效果是先使用者免予承担禁止使用和赔偿损失的民事责任。而在商标授权确权阶段，商标先使用权发挥效用的结果是阻却申请注册商标的注册或者使已注册商标归于无效。后者的效果相对前者要严重得多，其直接导致权利受阻或者不复存在。笔者认为第32条中的“一定影响”与第59条第3款中“有一定影响的商标”中的“一定影响”含义是不同的，正因为程度的不同，才导致结果的相异。二者的范围不同，比起阻却注册事由所要求的广为人知（影响力），先使用权构成要件中的被需要者广为人知，其认定更宽松。[36]在日本应用商标先使用权的司法实践中，其学者普遍认为先使用权中影响力[37]与能够禁止申请商标予以注册的影响力的要求是不同的，前者的程度是明显弱于后者的，前者先使用权中对于影响力的要求是可以在更小的地域范围内加以适用。与日本相比较，我国《商标法》第32条在对商标先使用权的禁止权能进行描述的时候，增加了“不正当手段抢先注册”的主观恶意。似乎因为这一主观恶意的补强，可以对“一定影响”程度的要求放松，即不必一定强于先使用权抗辩中的“一定影响”。但给予先使用商标禁止权能，“是法律对在先使用人富有成效的使用行为的肯定和保护，与他人的注册是否属于恶意抢注，手段是否正当无关”。[38]无论大陆法系的日本、德国抑或英美法系的英国等均未要求注册人须满足主观恶意，但都认为禁止权能下的“一定影响”强于抗辩权能下的“一定影响”。因此，通过考察商标注册人的主观状态来界定禁止权能与抗辩权能中“影响力”构成要件的不同并不可取。在我国商标注册制主义下，商标先使用权不同于注册商标权，前者效力明显弱于后者。商标先使用权的法律效力及于一定的地域范围内，具有明显的地域性，不可能达至注册商标的全国效力。在判断二者之间的“影响力”要件时，也应当在地域范围的大小界限内进行分析。对于商标先使用的影响力范围尚未突破一定的区域时，可采取抗辩权能。而当其影响力范围扩大至比较广的区域时，商标的先使用者可以行使禁止权能。笔者认为，行为导致的后果的严重程度，应与先使用商标的“影响力”范围成正相关。(https://www.daowen.com)
2.商标先使用权中的“商标”能否延伸扩展到广义上的“商业标识”。商业标识是一个很大的概念，泛指在商业活动中具有识别性或者区分性的标识。[39]在不同的法律规定中，商业标识可以有不同的称谓。不仅仅局限于商标法中的商标，商品名称、企业字号、商品的包装装潢等经过使用而具备了区别商品或者服务来源的功能时，均可以认为是商业标识意义上的商标。那么，商标先使用权中的商标，是否也可以理解成广义的商业标识，值得进一步研究。
正如笔者前文论述，未注册先使用商标与注册商标之间的冲突本质属于知识产权权利之间的冲突。从广义上来看，这种权利之间的冲突既包括未注册商标与注册商标之间的冲突，也包含其他类型的冲突，如知名商品特有名称、包装、装潢与注册商标之间，注册商标与企业名称之间等都属于这种情形。对于如何解决这种知识产权之间的权利冲突，学术界一直有诸多探讨。[40]最高人民法院曾在有关司法解释中将其归纳为保护在先权利、诚实信用和公平竞争原则。有关司法政策也进一步指出：“对于知识产权权利冲突案件的审理，一般应当遵循保护在先权利、维护公平竞争和诚实信用原则。”[41]我国《商标法》具体规定了先使用商标的侵权抗辩，并免于其停止使用和赔偿损失的民事责任，允许先使用者继续使用，其实就是保护在先权利原则的体现。
在司法实践活动中，出现其他先使用的商业标识与注册商标相冲突的情况也是常见的。例如，在原告杭州张小泉集团有限公司与被告上海张小泉刀剪总店、上海张小泉刀剪制造有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案中，[42]原告杭州张小泉剪刀厂于1964年取得文字与图形组合的“张小泉牌”注册商标，核定使用在日用剪刀上。后又取得“张小泉牌”注册商标及“张小泉”文字商标，核定使用在第8类剪刀和日用道具上。2000年，更名为张小泉集团有限公司。被告上海张小泉刀剪总店成立于1956年，开业之初名为上海张小泉刀剪商店，后变更为张小泉刀剪总店。1993年被告“刀剪总店”被授予中华老字号。原告认为被告“张小泉刀剪总店”的企业名称已经侵犯了其注册商标专用权。一审法院经审理认为，原告的注册商标与两被告的企业名称虽然客观上存在冲突，但被告“张小泉刀剪总店”字号的取得远早于原告“张小泉牌”和“张小泉”商标的取得，并且“张小泉刀剪总店”的字号具有较高的知名度。一审法院最终以保护在先取得的合法权利的原则处理了本案。二审法院对一审法院的判决予以支持，认为“张小泉刀剪总店”在企业名称中的使用不构成对“张小泉”注册商标的侵权，原审法院对“张小泉刀剪总店”和“刀剪公司”今后使用“张小泉”文字的行为做出合理限制，并未违背法律的精神和诚实信用原则，驳回了张小泉集团有限公司的上诉，维持原判。此外，在另一起因商品名称与注册商标相冲突的案件——“原告狗不理集团公司与被告天丰园饭店侵犯商标纠纷案”[43]中，二审法院经过审理认为，被告天丰园一直使用的“狗不理”词汇乃是其猪肉灌汤包的一种商品名称，这种商品名称与狗不理集团的注册商标客观上存在权利冲突，但其产生有特定原因，并非天丰园在狗不理集团商标注册驰名后为争夺市场才故意使用“狗不理”三字，并没有违背市场公认的商业道德，不存在搭他人“便车”利用“狗不理”服务商标声誉的主观恶意，而且其使用构成在先使用，最终驳回了狗不理集团的诉讼请求。
从上述两则案例中，不难看出无论企业字号还是商品名称，以及类似商品的包装、装潢等，在经过生产经营者的使用后在消费者之中已经起到了区别商品或者服务来源的“商标”功能。在这些商业标识在先使用而且主观属于善意的情况下，便产生了事实意义上的知识产权权利。当这些“商业标识”意义上的在先权利与注册商标专用权发生冲突的时候，需要准确把握和适用权利冲突的处理解决原则，遵循诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利，在注册商标权人对先使用“商业标识”权利人主张侵权时，可以以在先使用进行抗辩，主张不构成侵权，并免除停止使用和赔偿损失的民事责任。我国现有的关于知识产权权利冲突的法律规定较为分散且体系不统一，主要体现在2008年最高人民法院颁布的《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》中，其中涉及注册商标与企业名称等商业标识之间的权利冲突，也包含注册商标与著作权等民事权利的冲突。另外，《反不正当竞争法》也有少量规定。但由于规定分类不系统，没有将专门的商业标识权利之间的冲突单独归类且法条涵盖也不全面，难免挂一漏万。从这个角度来看，笔者认为，我国《商标法》中商标先使用权抗辩权能中的“商标”应予广义上的理解，可以将其扩展到广义的商业标识意义上的商标，这样既可以涵盖大部分有区别商品或者服务来源的商业标识，也有利于妥善解决商标权和其他权利的冲突，更好地平衡注册商标人与先使用人的合法利益。[44]