我国商标先使用权的具体权能
权利的内容即是权利权能的体现。在论及商标先使用权的权能时，我们无法逾越的一道鸿沟便是商标专用权。因为，我国本属于注册制国家，从本质上来讲，商标先使用权也是在先权利的一种。纵观整部商标法，凡是涉及商标先使用权的法条部分都是相对商标专用权论及的，笔者认为这并非否定商标先使用权是一项独立的民事权利（在上文关于商标先使用权的属性已有论述），而是在注册制国家，作为“使用”取得权利的商标先使用权必然与“注册”取得权利的商标专用权产生权利上的冲突。在注册制国家，商标先使用权是用来保护在先使用的未注册商标的，相对于注册商标的强保护，未注册商标的法律地位是比较弱势的，必然不能超越商标专用权的权能内容，商标先使用权在作为独立民事权利的同时也会遭受注册商标专用权的一定限制。一般认为，商标专用权就其内容而言，乃是权利人的专有使用权，及排斥他人作相同或近似使用的权利，即专有使用权和排他权。[12]也有学者更加细化，将商标专用权细分为使用权、禁止权、转让权和许可权。[13]注册商标的专用权是完整且全面的，整部商标法无论从程序阶段还是实体法益上都对专用权给予系统的保护。与商标专用权相比，商标先使用权集中体现在注册管理的程序阶段，在实体层面尚未有效规定，因此也未形成商标先使用权的完整保护制度。新法的制定弥补了这一空白，我国的商标先使用权体系也得到完善。
商标先使用权自始至终应作为一个体系化的概念去理解，不适合将其分割去理解。这也是在前文中笔者不赞成将其作为单一的抗辩权去解释的原因所在。商标的“先使用”可以作为侵权抗辩的一种事由，使得先使用人得以免除停止使用和赔偿损失的责任，这也是商标先使用权的一个权能的体现，但不能据此说这就是完整的商标先使用权。从商标制度的角度分析，以商标的先使用而形成的未注册商标的保护体系，即程序阶段的先使用商标人禁止恶意抢注、申请不当注册商标的无效宣告以及对注册商标的侵权抗辩，这一系列针对一定影响的未注册商标的保护，可称之为先使用商标的民事权利——商标先使用权。笔者也正是从整部商标法出发，从程序阶段和实体法益上对商标先使用权的内容进行解读。
1.商标行政管理阶段，商标先使用权的权能体现。从商标行政管理阶段来看，这部分权能主要集中在商标的授权确权程序中，笔者暂且将其称之为商标先使用权“禁止权能”。从我国《商标法》来看，禁止权能主要包括以下几种情形：涉及未注册驰名商标的第13条第2款的规定；第15条注册人未经授权，不正当抢注被代理人或者被代表人的在先使用商标的；第32条禁止恶意抢注的规定，以及由以上三个法条而引申出的第33条对注册商标申请的异议和第45条对已注册商标的无效宣告请求。有学者认为后两者可以认为是商标先使用权的异议权和撤销权。笔者认为没有必要，反而均可以将其纳入禁止权能的范围。因为其都侵入了先使用人的合法权益范围，或被先使用人通过异议申请请求禁止注册或被先使用人提起无效宣告请求而归于无效。先使用权的禁止权能是商标制度影响的后果，体现了商标注册制主义下“使用取得权利”与“注册取得权利”的利益平衡。在使用制主义国家，由于承认商标使用与注册同等的地位，对未注册商标的保护内容其实已经超越了我们现在谈论的商标先使用权的权能内容。尤其在美国，甚至建立了商标并存注册制度，对经过实际使用或者意图使用的在先商标可以通过注册来获取在全国范围内皆有效的效力，这种权利其实已经和商标权等同了。在我国这样的注册制国家，一方面鼓励商标注册，对注册商标给予强有力的全面保护；另一方面，为了促进商标的实际使用，又必须兼顾商标权的私权属性，一定程度上给予未注册先使用商标保护，但这种保护是有条件限制的，在商标法授权确权程序中便表现为维护注册商标制度的稳定性、打击不当注册行为。这其实就是商标先使用权“禁止权能”得以存在的根基。
《商标法》第13条关于未注册驰名商标的保护，不要求申请注册者的恶意，而且对申请注册者的行为进一步引申为“复制、模仿、翻译”。相对于一般意义的未注册商标，驰名商标先使用者的受保护程度是比较高的。这是因为驰名商标保护不是源于注册，而是源于其已经取得的声誉。[14]《德国商标法》甚至直接规定商标权的取得有三种途径：注册、先使用、驰名。美国进一步提出了驰名商标的反淡化理论，不考虑驰名商标人与他人之间是否存在竞争，是否发生混淆、错误或者欺骗的可能性，给予驰名商标绝对化的保护。驰名商标的保护应该有其特殊性，未注册驰名商标的先使用者已经投注了大量的精力，在消费者中也已经形成了持续不断的心理影响力，因而给予先使用未注册驰名商标者保护是驰名商标先使用者的当然权利。关于第15条，从根本上来看该条规定是为了防止那些与商标先使用者有特定商业关系的人违背诚实信用原则抢注其先使用商标的行为，该条与第32条都贯穿着《商标法》要求商标注册和使用必须遵循诚实信用原则的精神。不过该条并没有对被抢注先使用商标有“知名度”上的限制要求，更多的是对市场商业行为的一种规范，也是对我国恶意注册他人先使用商标的现象愈来愈严重的一种政策考量。在我国《商标法》中，第32条也是保护在先权利的一项重要规定。该条对申请注册商标“不得损害他人现有的在先权利”与“也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”进行并列描述。似乎旨在表明“已经使用并有一定影响的商标”并非属于“现有的在先权利”。其实不然，这两者其实是特别规定与一般规定的关系，之所以将“已经使用并有一定影响的商标”单列出来，是为了与其他在先权利如著作权、专利权、姓名权等相区别，并对在先使用的商标进行构成要件的限定。即这样的在先使用商标要想作为在先权利得到保护必须符合“不正当手段”、“抢先注册”、与“已经使用并有一定影响”。这其中既有对注册人主观态度“抢先”恶意的要求，也有对其行为方式“不正当手段”的限定，同时也要求先使用的商标在知名度和影响力上须达到“一定影响”。另外，笔者认为，即使《商标法》在第59条第3款对商标先使用权的具体内涵做出明确规定，也不能完全代替第32条的功能。一方面，二者存在于不同的程序阶段，一种是在商标的授权确权阶段发挥作用，可直接导致申请注册商标的不予注册或者已注册商标的无效，另一种是作为侵权抗辩事由在商标侵权领域发挥作用。显然前者导致的后果更为严重。另一方面，笔者认为虽然第32条与第59条对在先使用的商标都有“一定影响”的限定，但二者含义是明显不同的，关于此点笔者会在后面章节重点详解。基于上述三条规定，商标先使用者可以通过《商标法》第33条对申请注册的商标侵犯自己在先合法利益的行为提出异议申请以实现禁止其通过注册，也可以通过第45条对已经注册有效的商标在5年内提出无效宣告的申请，禁止其继续使用并使其归于无效。商标先使用权禁止权能的发挥除了禁止申请商标得以注册和使已注册商标归于无效外，商标的先使用者可以另行提起先使用商标的注册，从而使先使用商标通过注册获得商标专用权。(https://www.daowen.com)
2.商标侵权领域，商标先使用权的权能体现。商标先使用权另一项重要的权能内容是先使用者在被注册商标者控诉侵权的时候，可以以其商标先于注册商标使用而进行抗辩，免除停止使用和赔偿损失的责任。笔者暂且将其称之为商标先使用权的“抗辩权能”，与上文所说的“禁止权能”不同。在禁止权能发挥效用下，或申请者处于申请注册状态，尚未形成商标注册的事实状态，或商标虽已注册生效，但因不符合法律条件，侵犯了在先使用者的合法利益而被禁止使用归于无效。总之，不会存在先使用商标与注册商标的同时并存。而在商标先使用权的抗辩权能发挥效用的时候，存在着“合法”的注册商标与未注册先使用商标的共存状态，二者之间是一种真正的权利冲突。“抗辩权能”存在的根本在于其因“先使用”而获得的自然事实权利与已经通过“注册”授权获得的法律权利的冲突之间具有共同的权利客体，在行使上会发生抵触和不相容性。在商标专用权与商标的先使用权发生的冲突中，商标的专用权具备合法的权利形式以及实质要义，但如果不顾及商标因先使用而产生的事实自然权利，一概认定其侵入了专用权的权利领域，将是极为不公正的。笔者认为要深刻理解商标先使用权的抗辩权能，需要深入理解支撑抗辩存在的内在因素即基于商标先使用而产生的权利与注册商标的专用权之间产生的权利冲突是一种合法的权利冲突，不具有违法性。
在知识产权的权利冲突案例中，大部分都是由于在后的权利侵犯了先前的民事权利，从而导致侵权行为的发生或者导致不正当竞争。但是在后的权利从形式上来看具备合法的形式，比如在后的注册商标专用权对在先著作权的侵害，商标通过国家行政机关的注册形式上获得了法律授予的“专用权”，表面来看，其产生也有合法的途径。不过，这种看似“隐晦”的违法“权利冲突”其实也是有迹可循的，违法的权利冲突中侵权一方在主观意图上往往表现为恶意，恶意成为违法与否的重要法律界限。除此以外，有时还需要结合权利行使的方式是否正当或者是否符合该权利的权利属性来进行分析，如果超出了该权利的属性那么就有可能介入其他权利的范围而导致违法侵权。“财产权的滥用就是财产权的终止”，[15]例如企业名称或者字号如果不正当使用，突出某一与已注册商标相同或者近似的文字图形等，就有可能侵入了注册商标专用权的范围导致侵权。在上述违法性的权利冲突产生的时候，被控侵权的一方，因权利不具备正当性而不能抗辩成功。显然，商标先使用权与已注册商标专用权不构成违法的权利冲突。它们属于两种合法权利之间的冲突，在这种情况下，无论是“先使用”而产生的先使用权还是“注册”产生的专用权，任意一方都具备合法性，且在主观方面并无任何一方攀附另一方商誉的恶意，是一种正当的“商标共存”状态，不涉及侵权和不正当竞争。在注册商标人对商标先使用者提起侵权诉讼时，先使用者能以其合法在先的权利进行抗辩。这种抗辩产生于民事诉讼程序，产生的自然也是民法上的效果，即免除了商标先使用者停止使用以及赔偿损害的不利后果。
我国《商标法》规定先使用商标者能在原有商品上继续使用。笔者暂且将其称之为“继续使用权能”。商标先使用权中的“使用”行为可因注册商标者的侵权主张而划分为两个阶段。在侵权主张前，是真正的相对于注册商标的“在先使用”，这部分使用是“先使用权利”产生的源泉，因使用并不断积累商标的影响力和凝聚其中的商誉，这部分构成了权利的客体。在商标侵权发生后，商标先使用权的“继续使用”是相对注册商标的消极权能——排他权而言的。在一般情况下，注册商标权利者可以禁止他人在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标，以禁止他人的侵害行为，即在这种情况下，被控侵权者往往会因行为违法而停止随后的使用行为。商标的先使用则不然，由于其不属于违法的权利冲突，那么“继续使用”便成为商标先使用权的一项当然的权能内容。