完善商标立法中商标善意共存制度

WIPO的报告指出，商标共存是指两个不同的市场主体使用相同或相似的商标从事商品销售或服务而不必然影响自己的商业活动的情形。^[60]但我国研究商标共存的学者认为WIPO报告所指出的“不必然影响商业活动”的界定范围过宽，而认为应当从不具有混淆可能性的角度定义商标共存。如李玉香教授即认为商标共存包括不存在混淆可能性的合法共存以及虽存在混淆可能性但具有商标侵权阻却事由的合法共存。^[61]梅术文先生对商标共存所下的定义也是明确提出不存在混淆可能性的条件。^[62]应当说，理论上对商标共存的定义所应包含的要素已大体上达成共识，只是具体表述有出入。而对于外文商标而言，商标共存是指外文商标或其中文译名同与其相同或近似的商标同时使用而不存在混淆可能性的情形。由于商标的地域性以及商标注册审查等原因，存在与外文商标或其中文译名相同或近似之商标，在消费者不产生混淆的基础上承认商标的善意共存制度，既有利于维护已有的商业秩序，也可以促使各商标权人改善商品或服务质量，以提升本商标的知名度。

1.商标善意共存成立的条件。

（1）商标相同或近似而归属于不同的商标所有人。商标共存制度主要是解决相同或近似商标的不同权利人之间的利益冲突。如果商标不相同或不相近似，则消费者在辨认两商标时不会产生混淆或误认的可能，不具有研究的价值，因而这里的商标共存主要是指在相同或类似商品上使用的相同或近似商标之间的共存。而相同或近似商标归属于不同的商标所有人也是商标共存成立的条件之一。诸如联合商标或防御商标的相同或近似商标，由于是同一市场主体享有商标权，就不会产生权利的冲突，因而也不是此处商标共存所研究的对象。因此，这里所指的共存商标是指不同权利主体所拥有的相同或近似商标之间的共存。magazine/en/2006/06/article_0007.html，最后访问日期：2015年3月26日。

（2）相同或近似商标均具有一定的知名度。商标的知名度凝结了商标权人于商标上所投入的时间、金钱、精力，是消费者区分商品来源的概括性表达，也是商标保护的价值基础，尤其是对于相同或近似商标而言，知名度的大小决定其受保护的范围和程度。对于没有知名度的商标并非没有保护的必要，毕竟商标注册也可以产生商标权利。只是在商标共存的范畴内，两个商标尽管相同或近似，但由于其均具有一定的知名度，具有法律保护的必要，在一定条件下才承认商标的共存。否则，一个具有高知名度的商标可以对抗一个新的相同或近似商标的注册，也即后一标识由于在先权利的存在而不得注册为商标，也就不存在商标的共存问题了。因此，共存的两商标标识通过使用获得一定的知名度是商标共存的条件。

（3）商标共存不存在产生混淆的可能性。保护商标权的立法目的之一即是保护商标的指示商品来源的功能，这既是对商标权人投资于商标的补偿，也是对消费者预期的保护。一个合法受保护的商标所代表的是其背后所形成的稳定的经济秩序、法律秩序和制度秩序。而两商标之间混淆可能性的存在即是对这些稳定秩序的打破：知名度相对较低的商标搭知名度较高商标的便车，消费者通过商标指示所购买的商品与预期不符，因此，混淆可能性是商标侵权判断的重要条件之一。故，商标的共存不存在产生混淆的可能性是商标共存的重要条件。否则，具有混淆可能性的两商标之间讨论的不是商标共存而是商标侵权。(https://www.daowen.com)

（4）主观善意使用。商标共存的主观要件是——不知，即商标在后使用人不知晓在先商标使用人已使用相同或近似的商标。此不知晓既包括完全不知情，也包括商标在后使用人原本应注意但因疏忽而未意识到市场上已有相同或近似商标的使用，只要其主观不具有恶意，则允许两商标的共存。诚然，在经济一体化的网络信息时代，完全的不知晓并不能使人信服，毕竟电子商务的如火如荼和网络信息的便捷迅猛，任何人都不可能完全脱离开来从事生产经营活动。但知晓并不一定否认商标的共存，只有在后使用人意图借与在先商标相同或近似的标识搭便车，借在先商标的商誉进行不正当竞争行为的方可被认定为恶意。因此，从主观要件来说，在后商标使用人不知晓在先商标的使用，对于在先商标相同或近似的商标的使用是善意的，如此商标共存才有可能。如在“爱马仕案”中，法院认为原告提交的证据不能证明“爱马仕”已为中国内地的相关公众所知悉，也没有充分证据证明被告注册的“爱玛仕”属于以欺骗或其他不正当手段取得的情形。因此，法院维持了商标评审委员会的裁定，“爱玛仕”商标获得注册。

2.商标善意共存的立法。司法总是先于立法对现实做出回应，如“爱马仕”与“爱玛仕”、“VENTURA”与“VENTURE”^[63]的商标共存案例，反映出司法实践对商标共存的接受。随着司法实践中对商标善意共存的应用，我国的立法也逐渐予以回应，这主要体现在新修订的《商标法》第59条第3款，该条款明确规定对于在先的已经使用并有一定影响的与注册商标相同或近似的商标，在先使用人有权在原使用范围内继续使用该商标，这是立法对商标共存的明确规定。而最高人民法院2014年10月15日公布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》中，其第20条有关“共存协议”的规定如下：“商标评审委员会以与在先引证商标冲突为由决定驳回商标注册申请、不予核准注册或者裁定宣告注册商标无效的，如果在诉讼阶段，引证商标权利人与诉争商标权利人达成协议，同意在后商标注册的，人民法院可以准许。”可见该司法解释接受了商标的善意共存制度。

（1）明确商标善意共存的条件。正如前文的分析，商标的善意共存应当满足一定的条件。尽管《商标法》第57条第3款承认有一定影响力的在先未注册商标与在后注册商标的共存，但并未明确商标善意共存的条件、范围。故建议对商标善意共存的条件予以明确。比如英国即在其商标法中对商标共存的条件进行了罗列。^[64]参照英国的规定，我国也可以在立法或司法解释中明确商标善意共存的条件为：①共存商标相同或近似而归属于不同的商标所有人；②共存的商标均具有一定的知名度；③商标共存不具有混淆可能性；④商标权人对商标的使用是善意的。

（2）立法中明确“商标共存协议”。商标善意共存既有法定的共存也有约定的共存，对于约定的共存而言，“商标共存协议”具有举足轻重的地位，这也是意思自治原则在商标法中的体现。尽管最高院的上述司法解释第20条提到了“共存协议”，但是对“共存协议”的定义、适用范围、效力并没有明确。因此，《商标法》或其实施条例在规定商标善意共存制度时，可增加一款有关“共存协议”的规定，以指导约定的商标共存实践。

（3）完善商标撤销制度。我国商标法规定了商标撤销制度，但是对撤销并没有时间要求，也即只要存在撤销事由，任何人或利害关系人均可以申请撤销该商标。如果在相当长的时间内并没有申请撤销该商标，而与该商标相同或近似的标识又与其长期共存，均产生一定的知名度，此时再利用商标撤销制度显然是对现有经济秩序的破坏。因此，完善商标撤销制度，规定在法定撤销期间过后，该超过法定撤销年限的商标可以与其他相同或近似的商标共存。同时明确规定，在法定撤销期满的情况下，在先注册商标权人不得再次申请撤销在后的相同或近似商标，在后注册人对其在后注册商标的使用行为也不构成对在先注册商标权的侵权。^[65]