(二)解释与建构

严格意义上的解释概念也与建构的理念相对立,后者涉及的结果超出严格意义上的解释。^[21]

索伦(Solum)^[22]认为,建构与解释的区分在于确定条文的语言意义(包括语义和语用惯例)与确定其法律效果之间的对立。作为解释的实例,索伦提及斯卡利亚大法官在“哥伦比亚诉海勒”^[23]一案中的结论,即美国宪法《第二修正案》的文本“持有和携带武器的权利”意味着“个人在对抗情况下有权持有和携带武器。”在索伦看来,这种确定仅仅是解释的实例,而非建构的实例,因为这一结论侧重于该表述在其言说时——根据当时语言和文化——如何得到理解。另一方面,法律建构“使得法律文本的语义内容具有法律效果”。作为法律建构的实例,索伦列举如下,关于第一修正案:

(1)先行制止说(the prior restraint doctrine),^[24](2)定义通过广告牌管理表达的言论自由学说的规则,以及(3)区分基于内容的规则与内容中立时间、地点、方式的限制。

可以说,这些由美国法律学说和司法判决发展起来的理论,远远超出了第一修正案的语义意义,即“国会不得制定法律……限制言论自由”。(https://www.daowen.com)

另一建构实例是欧盟法下的相互承认原则(principle ofmutual recognition)。该原则在著名的“第戎黑加仑案”(Cassis de Dijon)^[25]中得到确立,该案涉及一类酒品(第戎黑加仑)在德国的销售,其酒精含量低于德国的果酒法律的要求。^[26]欧洲法院裁决指出,“在某一成员国合法生产和销售”的产品原则上可以“进入任何其他成员国”,即使它们未能满足后者产品生产的规定要求。这一原则是法院根据《条约》第34条所提出的,该条规定“进口数量限制以及所有与此具有同等效果的措施应当在成员国之间禁止”。在该案中,同样可以说,法院的裁决远远超出了第34条制定时的语义意义。

索姆斯(Soames)提出,识∙别∙(identify)立法者采用某一语言表述所断言的法律内容与修∙正∙(rectify)该法律内容之间的区分也可映射解释与建构之间的区分。^[27]前者(识别)在于确定“立法者的意旨,以及任何理解语词、公众可知的事实、立法方面的近况以及现行法的历史背景(预期新条文与之相符)语言意义的理性人所认为的意思。”^[28]后者(修正)在于改变法律,即通过修正立法上所断言的内容来引入新法。索姆斯支持规范的谦抑主义进路(deferentialist approach),他认为只有当存在“使得立法内容精确化、使立法内容与其他法律内容或该法律所采纳的目的相协调”这样的需求时,这一情形才会发生。索姆斯认为,在某些重要案件无法采用这种谦抑主义进路,如美国最高法院认识到存在于美国宪法中的不计其数的新宪法权利。

解释与建构之间的区分趋向于分开评∙价∙性∙选∙择∙(evaluative choices)领域与事∙实∙查∙证∙(factual inquiry)领域,旨在确定制∙定∙者∙意∙在∙陈∙述∙的∙内∙容∙与其∙受∙众∙合∙理∙理∙解∙的∙内∙容∙。然而,不能简单地将这种区分映射到对意义的经∙验∙性∙分∙析∙与评∙价∙性∙分∙析∙的区分之上。这里的难点与目的论解释尤其相关。在一些案件中,一种支持制定者目的的解释与这种理念相符:使用语用推论(pragmatic inference)充实一项规定的内容。例如,一项城市法规要求餐厅具备“干净整洁的室内洗手间”。这一项规定一定隐含了这些洗手间不仅应当是干净整洁的,而且,对于餐厅的顾客来说,它们应当是开放和可使用的。^[29]然而,语用推论的通常理念似乎并不适用于这种情况,即制定者的目标和实现目标的方式不是制定者显而易见的交际意图的一部分,尽管它们可以不诉诸道德评价而确定,而仅仅依靠反事实推理——如果制定者考虑到所涉案件的某些特征,他将如何陈述?请看“圣三一教会诉美国案”^[30]这一经典案例,它涉及的是,帮助“任何种类的劳动力或服务”进入美国的禁令是否也包括禁止运送一名受雇于圣三一教会的外国牧师。美国最高法院将该条解释为仅涉及体力劳动,任何情况下都不涉及宗教牧师。这一解释得到了目的论考量的支持,一方面与法规的经济目的(防止廉价劳动力的竞争)有关;另一方面与维护和支持宗教活动的需要有关。尽管与立法者的所追求的目标有关,但该考量并不在立法者(制定该条文时并不关心神职人员的情况)以及其受众所理解的语言意义中。^[31]