司法实践中理性人建构容易沦为法官的直觉判断

司法实践中,理性人^[4]应当如何建构,大多取决于法官的直觉判断。最典型的就是过错。根据《民法典》第1165条,行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。判断该条所指的“过错”,需要首先判断行为人的注意义务。但注意义务是行为主体在行为时对其他人负担的损害避免义务,没有明确的外延,不能直接涵摄,需要法官结合案件环境利用理性人建构方法予以确定。但目前理性人建构方法并不能限缩法官的自由裁量权,裁判结果仍然依赖法官的个人直觉。最高人民法院颁布的指导性案例作为具备权威性的样板案例、模范案例,能够集中反映这一情况。如果指导性案例中尚且存在这一问题,那么其他各级法院的判决则不言而喻。指导性案例143号中,因祛斑美容导致纠纷。顾客在业主小区群中发布了有关美容院及其从业人员的侮辱性话语。法院认为,赵敏对该美容院员工发表了明显带有侮辱性的言论,使用黄晓兰的照片作为配图,表达了对兰世达公司的贬损性言辞,无法证实言论的客观真实性。赵敏将上述不当言论发至两个微信群,其主观过错明显。该判决中,根据案情叙述,直接得出了“主观过错明显”这一结论,明显假设了一个裁判大前提:“顾客在微信群中以贬损性言辞和配图表达对美容院的不满是名誉权侵害”。那么为什么理性人建构技术能够支持这一结论呢?这一大前提是《民法典》第1165条无法直接提供的。事实上,顾客将自己对美容院的不满发到微信群中,在法律上可能是言论自由的行使,也可能是名誉权的侵害。法官为何将其认定为名誉权侵害?法官依赖直觉和经验进行说理,本质上是一种隐性修辞方法,以共感共情代替了利益衡量。^[5]在这种思维模式下,理性人判断方法并没有提供有效的反思机制修正法官的先前理解,其结论可能合理,也可能不合理,是法官根据直觉进行独断论的结果。(https://www.daowen.com)