“区分命题”是经济分析在法律推理中适用的前提预设

根据法律经济分析学者的论点,经济分析之所以可以适用于法律推理之中,是因为司法案件有疑难案件与简单案件之分。即是说,“区分命题”是经济分析方法在法律推理中的可适用性的前提条件。这也意味着,如果“区分命题”不成立,那么,以其为基础的“可适用主张”就不能成立。

主张经济分析可适用于法律推理(即“可适用性命题”)的倡导者们,把司法看成是对当事双方利益进行再分配的过程。依此见解,法律是对利益的第一次权威分配,司法过程是对各种利益进行分析,通过诉讼机制解决利益冲突,进行利益再分配的过程。简单案件中不存在利益衡量,法官可以运用三段论式的演绎推理方法作出最终的法律决定;而在疑难案件中,法官的法律推理需要进行利益衡量,利益衡量是法官解决疑难案件不可或缺的思维方法。^[10]存在法律漏洞、规范冲突以及合法不合理等情形的案件就是疑难案件,这些案件的裁判需要实质推理,而利益衡量是实质推理的灵魂。^[11]另外,法官在运用利益衡量判决疑难案件的时行使着自由裁量;此时,法官的自由裁量不能超越制定法和司法解释,应在妥当的法律制度和法律疆界内适用,从而维护形式法治。^[12]也有研究者断言疑难案件的存在,并主张:要解决疑难案件,完整的法律论证必然要吸收法外因素。^[13]要想增强法官在疑难案件裁判中进行利益衡量和价值判断的科学性和妥当性,应该求助于其他社会科学。^[14]同时,有学者在此基础上更进一步指出各种法外因素需要通过法律渊源的拟制,并结合法律方法以法治的方式进入法律体系。^[15](https://www.daowen.com)

上述观点背后的理论逻辑实质上与法律性质问题和法律适用问题紧密相关。所谓的“法律性质问题”关系到有关法律性质的宏观认识,即在司法裁判中“法律是什么”的问题。“法律适用问题”是一种微观研究,即在司法裁判中如何运用实在法的问题。因此,对法律性质的不同认识将衍生宏观研究所遵循的以下理论逻辑:(1)法律/法律体系并非完美无缺;(2)法官不得拒绝裁判;(3)司法裁判必然围绕法律适用展开,或者说,司法裁判必须是依法裁判;(4)法律/法律体系自身的非完美性,导致司法裁判中法律规范与案件事实之间不能做到完美衔接;(5)法律规范与案件事实之间不能完美衔接,导致疑难案件的出现。就法律经济学的可适用性而论,上述链条导致的结论是:由于存在疑难案件,经济分析方法应该应用在法律推理之中,进行利益衡量,为法律推理提供非法律的理由。基于“法律适用问题”展开微观研究的理论逻辑可以总结如下:(1)法律在制定出来后,在适用过程中需要解释和证成/正当化论证;(2)无论是法律解释还是对法律规范的正当化论证,都涉及方法选择和价值判断;(3)最终采取何种解释方法或者价值判断,必然涉及相关理由和因素的考量;(4)经济分析等法律经济学理论能够参与到方法选择和价值判断过程中。这一推理链条的结论是,经济分析等法律经济学理论在法律解释方法选择或者价值判断方面扮演着重要角色。上述宏观理论逻辑链条的前提是法律/法律体系本身存在漏洞,导致司法审判必然存在疑难案件。微观理论逻辑链条的前提是,法律适用中必然要进行法律解释和价值判断。仔细地看,微观研究是以疑难案件与简单案件的区分为理论预设;正是这一区分,法律解释方法的选择与优先性问题以及价值判断才有了存在必要性。