比较法上的借鉴

日本刑法中也存在对特殊职责人员限制适用紧急避险的条款,其法条完整的表述为:“为了避免对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现实危难,而不得已实施的行为,如果所造成的损害不超过其所欲避免的损害限度时,不处罚;超过这种限度的行为,可以根据情节减轻或者免除刑罚。对于业务上负有特别义务的人,不适用前项规定。^[10]”

从形式上理解该法条,同样可以得出在业务上负有特殊义务的人,在任何情况下都不可以实施紧急避险的结论。但对此,学界亦存在不同看法。早在民国学者翻译的《日本刑法通义》一书中,牧野英一教授就指出,特殊职业者即基于法令规定,当赴紧急状态之人,包括巡警、兵士、船长、救火夫等,此类人员在其业务上的特别义务范围之内,不得实施避险行为,否则仍然成立犯罪。但若危险在其义务范围之外,如巡警在救火时为了防止引火上身而损害他人建筑以避难的,不成立犯罪;船长在海难时,已经采取足够且必要的手段保护人命、船舶、货物,且使其他船上人员顺利离开后,为了保全自身而毁弃旅客部分财物的,亦不成立犯罪。^[11]换言之,只要避险行为无碍于义务的履行,或与其开展业务并不矛盾,就允许特殊职责人员实施紧急避险。山口厚教授也持此见解,其同时指出,对特殊职责人员而言,在危险程度高到不能再期待他们加以忍受时,就可以允许其对此等危险实施紧急避险。^[12]

川端博教授亦认为,诸如自卫官、警察官、船长、医师等基于自身业务性质,负有应当置身于一定危险义务的人,不能与一般人同样实行紧急避险。但这些人员可以实行为了救护他人法益的紧急避险,也应当在一定限度内承认其为了保护自己法益的紧急避险。^[13]松宫孝明教授也持类似见解,在其看来,日本刑法的相关规定实际上是紧急避险被认为是责任阻却事由,而非完全的合法行为之时代的遗物。在特殊职责人员的生命有紧迫危险的场合,以及为了第三人的显著优越利益而实施避险等场合,可以援引紧急避险条款阻却行为违法性。否则,警察职务执行法第7条关于紧急避险时允许使用武器的规定就变得毫无意义。^[14]松原芳博教授也指出,特殊职责人员在挽救第三者法益的场合、保全了生命等自己的极其重大的法益的场合,肯定其避险行为正当性并无不当。^[15]

由此可见,即便日本刑法也明确规定特殊职责人员不适用紧急避险的规定,但学界仍倾向于肯定在部分场合中,特殊职责人员之行为成立紧急避险(而阻却违法性)。但是,法条中毕竟没有规定任何例外情形,如何协调学理观点与法律文本之间的关系就成为一大难题。当前,较为常见的有如下两种意见:一种意见认为,刑法条文的规定存在明显疏漏,规定过于僵化,应当予以删除;^[16]另一种意见则认为,刑法规定的只是排除紧急避险的适用,类似行为可以通过职务行为加以正当化。^[17](https://www.daowen.com)

上述第一种意见可谓是典型的逃避式见解,将问题推诿于立法,而未能在司法适用上提出可行的思路,参考价值十分有限。第二种意见虽在一定程度上可以缓和理论与法条的紧张关系,但也存在诸多问题:(1)特殊职责人员并非一概是公职人员,私人雇员作为特殊职责人员,无法将职务行为作为正当化事由。换言之,该说存在明显的适用范围受限问题,虽然私人雇员和公职人员在法律地位上同属于特殊职责人员,但社会对公职人员赋予的,要求其忍受风险的期待相对更高。此时,若仅允许公职人员在保护自身法益时实施紧急避险,却又无法为私人从业者实施此类行为获取正当化依据,难言公平。(2)职务行为作为公权行为,其正当化要经受比例原则的审查。例如,警察的职务行为就必须符合严格的必要性与比例性要件。必要性要件,是指在可以不损害公民利益的情况下,不得损害公民的利益;比例性要件,是指在具备必要性的情况下,所实施的职务行为不得超过合理的限度。^[18]然而,紧急避险是一项“正对正”的犯罪阻却事由,其背后都存在着对其他公民的权益侵害。由于特殊职责人员在任何情况下都可以选择自己忍受损害,来替代对公民权益的损害,故其自我避险行为必然与上述原则相违背。若坚持以职务行为来检视特殊职责人员的避险活动,只能得出一律禁止此类人员自我避险之结论,这显然与该理论的初衷是矛盾的。(3)此外,职务行为只要有合法的程序外观,就应被推定为合法,而特殊职责人员实施的自我避险,依法条规定应被首先被推定为违法,二者在合法性的检验顺序上存在抵牾,也难以在具体情境中完全匹配。正如火情危急,消防员不得不暂时撤退时,其行为虽可被评价为“避险”,却难以说是在“执行职务”。此外,特殊职责人员为了他人利益而实施的避险行为,也可能与其职务无关,若完全否定紧急避险适用的可能性,反而会使这一理论广泛认可的正当化情形受到刑法的诘难。

反观德国刑法学,学界近乎一致认为,特殊职责人员也可以为避免本人危险而实施紧急避险。例如,罗克辛教授强调,特殊职责人员所承担的危险义务并非是确定的牺牲义务,而仅仅是一种忍受风险的义务,在其确切地或及其可能地预见到死亡或者一种对健康的严重损害时,躲避这种危险也成立阻却违法的紧急避险。^[19]耶赛克教授也指出,基于职业而应当忍受危险的行为人,其可期待性也存在上限,在履行义务必然意味着死亡的情形下,便无法再期待其继续容忍该危险。言下之意是特殊职责人员所实施的紧急避险可以免除责任。^[20]

从比较法中可以得知,即便法条在形式上禁止了特殊职责人员援引紧急避险的可能性,但特定情形中,容许此类人员采取避险措施而不追究其刑事责任更加合乎法理。只是,对于此类避险行为的性质,以及如何处理学说与法条的关系,学界尚未形成一个统一的、具有说服力的解决方案,这在解读我国刑法中的紧急避险制度时务必予以重视。