特殊职责人员的成立范围

从法条规定来看,首先要明确的是特殊职责人员的范围问题。在国内刑法教科书中,一般以列举法对其加以说明,军人、消防员、医护人员等均属于此处的特殊职责人员。^[4]

但是,单纯的列举无法揭示此类人员的共性,在具体情境中仍会产生判断疑难,故有学者对此进行了提炼,从社会分工的角度将职业与业务上的特别义务分为两类:一类是源于公法条文的强制性规定,军人、警察、消防员即属此类;另一类则源于私人合同所建立的特定主体间的法律关系,私人保镖、家庭保姆即属于此类。^[5]目前,军警人员等受公法强制性约束的从业者属于刑法第21条第3款之特殊职责人员几乎不存在争议,但上述私人合同雇员是否属于特殊职责人员就存在不同见解。

否定说认为,紧急避险条款中指涉的特殊职责人员仅限于公法上有特定要求的从业者,而不包括私人合同雇员。理由在于:其一,根据合同,雇员仅对雇主负有保护义务,不对雇主实施紧急避险即为足够,而刑法第21条第3款禁止的是对全体民众实施的紧急避险,其保护义务面向全体国民,若认为私人雇员也属于特殊职业者,其义务范围就有自相矛盾之嫌;其二,私人合约的内容各不相同,有的可能允许行为人在危险达到一定程度后便可紧急避险,有的可能约定在任何情况下都不得避险,若将之一视同仁,有悖民法的意思自治原则。^[6]

本文认为,否定说的理由难以成立:其一,即便是法定人员,在避险对象上也可能存在限制,刑法第21条第3款的规定并非当然地赋予行为人保护全体国民的义务。应当认为,刑法设置本款的目的在于保障职业义务的顺利履行,^[7]若要承认特殊职责人员实施自我避险的权利,其至少要以该行为不违背职业义务为底线。据此,消防员在救火任务中实施的紧急避险,也暗含了这一条件:其不得以正在执行同一任务的其他消防员为避险对象,否则就属于违背职业要求的不法行为。申言之,论者所担忧的,在私人合同关系中存在的义务范围之矛盾,在公职法律关系中同样存在。既然公职人员无可争议地属于特殊职责人员,那据此断言私人雇员不属于特殊职责人员就并不合适。(https://www.daowen.com)

其二,意思自治也有其限制,其不得违反法律、行政法规的强制性规定。根据《民法典》第153条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。此处的“法律”律当然包括刑法。因此,若某位私人雇员在刑法上确实负有对特定法益的保护义务而不得实施紧急避险,则即便合同约定可以避险,也可能因违反刑法的规定而归于无效。因此,并非刑法对私人雇员的紧急避险设置统一评判标准就违反意思自治原则,而是刑法必须设立相应标准,为意思自治原则确立应有的边界。

其三,从比较法的角度来看,德国刑法学中区分了正当化的紧急避险和免除罪责的紧急避险。其中,有观点认为,除了面临特定职业危险的从业者之外,父母作为法律义务的承担者,也不得援引正当化紧急避险的规定,拒不履行救助子女的义务。^[8]究其原因,父母对子女处于保护性保证人地位,刑法理当要求其容忍一定危险,以确保义务的履行。应当认为,该观点具有合理性,不作为犯罪的存在要求行为人积极履行救助义务,防止对法益存在威胁的各种危险现实化为损害结果,这就不可避免地要求行为人在一些情形下置身危险之中。若行为人以紧急避险为借口,在力所能及的情况下仍不履行救助义务,仍然成立不作为犯罪。但问题在于,既然德国理论通说认为父母对子女的保护义务并非形式上的法律义务,而是源于其对子女法益的支配、控制地位,^[9]那么,对于其他处于法益控制地位的行为人,就同样应排除其援引正当化紧急避险的权利,无论该地位背后是否存在合同约定。例如,当保姆受合同约定照看小孩时,其处于与父母相同的保护性保证人地位,此时就不能在禁止父母为保全自身法益而实施紧急避险时,允许保姆实施此类避险行为。

综上所述,在解释刑法中的特殊职责人员时,将私人合同从业者一概排除在外是不合适的。应当认为,“职务上、业务上负有特定责任的人”既包括公法上受特别要求的从业者,也包括基于合同而承担保护义务的私人雇员。据此,军警人员、私人保镖以及家庭保姆,其紧急避险权都应受到一定限制。至于前文提到的参与施救的矿井作业人员,因为参与救援并非矿工的职业要求,其工作合约中也不包含对工友的保护义务,因而不属于特殊职责人员,在其下井施救面临危险时,可以实施紧急避险。