以客观标准建构“合理人”的能力和知识
建构“合理人”时,与建构理性人相同,都需要建构在具体案件环境下“合理人” 的能力和知识。但问题在于,这种应然的规范建构是否会受到行为人实然状况的影响?也就是说,是否应当考虑到加害人实际的能力和知识?根据肯定和否定两种回答,可以将“合理人”的判断标准分为主观标准和客观标准。主观标准要求根据行为人的实际能力和知识进行判断;而客观标准要求根据抽象人(由于既有研究仍然使用理性人的表述,下文在介绍既有研究时,只能保持这一表述,但现有研究之外仍使用“合理人”)的能力和知识进行判断,与行为人实际能力脱钩。
最能体现这一不同的是主观过失和客观过失之争。主观过失理论认为,注意义务判断是考量行为人具体能力的结果,其建构的理性人是主观的。只有在行为人对其行为的性质和意义具有认识和判断的能力时,法律才责令行为人对其行为后果承担侵权责任。主观责任重视行为的教育和惩罚功能,能够有效预防侵权行为的发生,但会导致差别待遇。[63]客观过失是指,在特定情形下,行为人的行为偏离了一般理性人的行为标准。对一般理性人的行为标准偏离越明显,过错程度越严重。[64]客观过失要求以特定地点、特定区域或者特定职业领域通常之行为标准来确定注意义务。据此,第一天拿到驾照的司机与具有多年驾驶经验的司机适用同等的标准;高度紧张的实习医生与熟练的外科医生适用同等的标准。如果因为自身能力和知识的欠缺没有达到通常的行为标准,仍然可以构成过失。此时具有决定意义的是交易安全。尽管欠缺必要的能力,但既然行为人承担该项工作,就必须按照通常标准提供服务。[65]
现代国家普遍以客观化的方式建构理性人,不再要求严格的主观过错,主要原因有三:首先,刑法是为了制裁犯罪,而民法则更多地以填补和修复损害为原则。在民法领域,主观可责性并非必要;[66]其次,采用客观标准能够更好保护社会交往中的信赖和安全;[67]最后,主观标准的认定存在技术障碍,会导致加害人逃脱侵权责任,对受害人存在不公。[68]
但这三个理由并不充分。不论客观过失如何占据主流,仍然无法有力应对主观过错的诘难。较为有力的批评认为,建构客观的理性人含有结果责任的性质,与严格的个人责任未尽相符。有些人再怎么努力也无法达到相应的注意水平,容易导致“实际上的无过错责任”。[69]例如,天生弱视的人因为其视力不足而在驾驶汽车时总需承担责任。[70]因此,主观标准也有死灰复燃之势。例如,有学者表示,民法所谓过错,是指行为人在从事违法行为时的心理状态。[71]也有学者认为,主观说才揭示了过错的本质和内容。客观说实际上是判断有无过错的问题。[72]甚至奥地利的司法实践在判断过失时仍然践行主观标准。[73]问题的症结在于,自己责任是否意味着加害人只对与其判断能力相适应的损害负责?只要不能有效回应这个问题,客观说就不能有稳定的理论根基。(https://www.daowen.com)
这一争议会继续到“合理人”的建构中。可以看出,客观标准明显具有优势,但是必须有效回应主观标准的诘难。本文认为,主观标准自始就是对哲学学说误读的结果,不具有合理性。人只对自己理性的选择承担道德责任,源自康德的学说。但康德恰巧是反对主观标准的。康德的自由主义只针对“纯粹理性”的个体,不掺杂任何私欲、好恶,其判断是个体仅通过理性进行道德判断的结果。其主张的所谓“自由”实际上是“理性选择的自由”。并非自然人出于私欲的任何想法与选择都能够被康德的“自由”所包括。例如,康德表示,理性的主体是独立自主的,必须按照理性行为。意志必须从一切对象当中抽离出来,以致任何经验的对象对意志没有任何影响。以关心他人为例:如果增进他人幸福是出于自己的关爱、同情等自然情感,并非出于理性,那么这种关爱对证明其道德性没有任何意义。相反,关爱他人必须来自理性判断才具有道德意义。根据理性形成“在道德上应当照管他人利益”,进而关爱他人,这种行为才是道德的。[74]
因此,根据康德的学说,自己(个人)责任存在一个明确前提:行使自由必须完全依靠理性。如果判断和选择并非来自理性,就没有道德意义。这和主观标准说所指的自己责任存在实质区别。主观标准说针对作为经验存在的自然人。作为活生生的人,任何决定必然受到自己性格、欲望、冲动的影响,不可能时时刻刻保持冷静和清醒。因此,主观标准所针对的个人都不是理性的个人,选择并非仅仅出自理性,如何能要求其只能对自己的理性选择承担责任?相反,根据康德的假设,主体被削弱为“理性主体”,个性化因素被大幅度删减,实际会导致个体之间高度雷同,是一种客观标准。这种冷冰冰的理性人是否真的保有自己的个性进而安排生活计划都值得疑虑。[75]以康德的理论并不能证成主观标准的判断方法,反而为客观标准提供了论据。
由此可见,主观标准是根基不稳的,其对客观标准的责难并不成立。但客观标准的适用并非意味着社会中的全部主体承担完全相同的义务。这是不可能的。康德的理性是纯粹的,不掺杂任何个体色彩,因而高度统一。这种判断标准不能容忍任何个体色彩的存在。此时所指的理性人仍然是孤零零的个体,没有结成整个社会,与本文在所谓“合理人”仍然存在距离。纯粹的理性人来自单一的价值选择,是唯一的,因此可以得出唯一的客观标准;而社会合作必然允许一定范围内不同的价值选择,允许多种不同特质的理性人得以共存。针对某一特定类型的行为人,应当施加不同程度的注意义务。例如年龄、职业、经历甚至某些情况下的性别,均会影响到具体案件场合下“合理人”的建构,进而影响到注意义务的判断。[76]所以,“合理人”存在多个类型,而不仅仅存在一个“标准模型”。事实上,传统上所讲的“客观过失”也并非是唯一化的注意义务。客观过失的标准经常是普通注意、恰当注意或者合理注意的标准,考量行为主体的某些特质。[77]此时虽然整体上采纳客观标准,但保留了一定个性化因素,所以才需要结合具体案件环境确定行为人的能力和知识。