法律学说与法理

在各国民法典或民法理论中,法理与学说往往作为一种兜底性法源同时出现。在一般意义上,法理与学说都可以指法律的基本原理。民法学家王伯琦认为,学说意指对法律的解释、对习惯法的认知以及对法理的探求。^[50]王利明认为:“所谓法理,指的是民法的学说、理论”。^[51]近年来,随着“法理研究行动计划”的开展与推进,法理研究成为国内法学学术的新常态。围绕法理的概念,学界已有相当数量的研究成果,但对于法理的内涵尚未形成共识。^[52]相关经验研究表明,在我国司法裁判中,法律学说是法理最常见的表现形式。^[53]对于法理与学说关系的研究不多,有研究认为:“学说与法理之间应属一种载体与内容的关系,而且学说所载内容不限于法理。”^[54]事实上,载体和内容之别并没有完全厘清两个概念的区别,法律学说与法理在产生方式、内容、时空性等方面都存在明显区别。

本文所讨论的法律学说与法理是不同的学术概念,前者不能被后者所取代,这表现在:其一,从主体上看,法律学说一般有明确的提出主体,通常表现为法学家的学理观点,以学术著作或期刊论文等载体的形式呈现。如新编《法理学》教材中指出:“学说是法学家对法律问题的见解或观点,法理通常指‘事物当然之理’或‘法之一般原理’,实际上就是我们所说的法的基本精神。”^[55]简言之,法理没有确定的主体,具有抽象、概括的特点,以证成法律的正当性、宣示法律的价值目标,同时也带有某种宣言性的性质。

其二,在内容上,学说较为具体,往往存在不同的学术观点,法理是法的正当性原理,稳定性更强。比如我们会说三阶层、四要件理论是学说,而不会说这些学说是法理。如有新版《法理学》教材指出:“法理的具体参考资料包括外国法理、学术论著、教科书、法院裁判、立法沿革资料等,法理的抽象衡量原则包括平等原则、公平原则、诚信原则、法律安定性原则等。”^[56]法理的涵盖范围更加广泛,不限于学理,还包括了公理、原理等。“法理可能表现为学说”　“那些为人们所公认的学说,当属于法理”。^[57]总体而言,学说的内容一般更为具体、明确,但也更具主观性;法理更为抽象,相较于学说其正确性更强。简言之,学说是法理的一种载体,法理是公认的学说。(https://www.daowen.com)

其三,从时空上看,法律作为人类实践理性的产物,本身蕴含着公平、正义等内在价值,即法理,这些法的内在原理和公理不受时空的影响,而学说随着时间的推移会产生一定变化,不同学说在地域之间存在差异。例如,学界关于冷冻胚胎法律地位存在“主体说”“客体说”的不同观点,不同学说观点之间并列甚至冲突。换言之,法理的稳定性更强,经由时空检验过的学理可能演化为法理,由于学说观点之间往往存在区别甚至分歧,所以学说不能称为法理。

其四,从法律适用的角度,法律学说比法理更为具体。胡云腾大法官精确地区分了法理和学理,其认为前者是“法学的普遍之理”,后者是“判决的具体之理”。^[58]孔祥俊大法官也谈及:“一般性法律原理往往都是整个法律领域或者特定领域的法理精华的凝结。它常常是对特定法律精神的高度抽象,……具有很大程度的普适性和指导价值,因此需要针对具体情况特定化”。^[59]法理的适用需要经由学说的具体化,或者说要受到“公认学说” 的限制^[60]。黄茂荣教授指出:“法理则尚仅属于一些抽象的正法价值观点或原则。其具体化尚未达到能供法官直接适用于个别案件的程度。因此,引用法理补充法律前,尚必须就法理进一步加以具体化。该具体化的工作,常由学说或实务在日积月累的努力中逐步完成。”^[61]易言之,法理与学说都可以作为一种非正式法源,但法理的适用需要经由学说的具体化,法教义学层面的学说在个案的处理上更具有可操作性。

总结来说,法律学说与法理存在相似性,但二者也存在区别。一般来说,学说有明确的提出主体,具有主观性,可能存在不同的学说观点,旧的学说观点会被新的学说观点取代,经由理论与实践检验的学说可能成为通说。此外,学说一般以法学文献为载体,记载于法学著作、教材、期刊乃至学术会议、立法建议书等各类媒介中。而法理没有具体的提出者和载体,是经由时空检验的法的基本原理,法理相较于学说而言稳定性更强、门槛更高,也更为抽象。法律学说以一国现有法秩序为基础,在司法实践中,学说是法理最为常见的表现形式之一。