“情法相平”:传统“实用性”法律适用方法的目标准则
近现代以来的司法实践史已经充分证明,人类理性的有限性和社会生活事实的无限性,以及“立法者难以预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况”[13],要满足法律对于不断变动的社会的适应性,只能是采取一种开放性的类型主义立法描述,使法律能够通过解释满足处于永久运动中的社会所有新的需要。但吊诡的是,以具体和列举主义方式描述的中国传统法律规范却存在了上千年,经久不衰,而且在稳定国家统治秩序方面同样发挥了巨大作用。究其原因,中国传统制度内设的类推和比附援引制度的广泛运用,是弥补中国传统法律规范弹性不足的制度因素。同时,传统司法者司法运行中“实用性”甚至是创造性的适用法律更是不可忽视的方法因素。
比附在中国具有十分悠久的历史渊源。早在《尚书·吕刑》中有“上下比罪”“上刑适轻下服,下刑适重上服,轻重诸罚有权”的规定。秦汉以后,比附得到了广泛的发展。汉初高祖曾诏曰:“廷尉所不能决,谨具为奏,付所当比律令以闻。”唐时期进一步将类推比附制度化。《唐律疏议·名例》规定:“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重。”[14]至明清时期,关于比附的内涵与外延较前则有了较大的拓展。《大清律例》专列“总类比引律条”:“按律无正条,则比引科断,今略举条,开列于后,余可例推。”“凡律令该载不尽事理,若断罪无正条者,(援)引(他)律比附应加应减定拟罪名(申该上司),议定奏闻,若辄断决致罪有出入,以故失论。”[15]
比附援引的制度化以及在传统司法中被广泛适用的根本原因,首先是与传统立法的模式有关。正如上文所述,以具体主义和列举主义为特色的传统立法模式,导致了中国传统律例的适用性越来越差的问题,故实有比附之存在的制度空间。同时,中国古代尽管一直强调司法适用中的严格规则主义,但却并不迷信成文法的万能性,从荀子的“有法者以法行,无法者以类举,听之尽也”[16],到唐代孔颖达的“法之设文有限,民之犯罪无穷,为法立文,不能网罗诸多,民之所犯不必正与法同,自然有危疑之理”。[17]比附不但在传统中国有其存在的思想根源。而“金科虽无节制,亦须比附论刑。岂为在律无条,遂使独为侥幸”的观点,也使比附存在具有了合理性的社会氛围。
自其内涵而言,比附即是“今甲事项,并无可据之条,仍将其比附于乙事项,而将乙事项之规定类推适用之意”。[18]亦是指将现行法律规则并没有涵摄的、本不具有法律意义的事实,通过法官的解释,使与欲比附规范中的制度事实形成一种类的对应,从而释放出法律意义,[19]从法律适用角度上讲,比附实质上是法官对于受理的案件在法律上未有规定,即“律无正条”时,依其主观性的认知,通过案件事实与相关类似条文所包含的制度事实之间进行比较解释,从而形成一条新的裁判规则。因此,比附援引的广泛适用极大增强了传统中国法律的适用性,在一定程度上也弥补了僵化之立法模式的不足。但它的存在也给传统社会的统治秩序带来了潜在的严重后果。过于膨胀的法官自由裁量权,不但侵蚀了皇权,而且无节制的滥用竟然会形成“奸吏因缘为市,所欲活则傅生议,所欲陷则予死比,议者咸冤伤之”的后果。因此,历代统治者在创设比附援引制度的同时,也采取种种措施严格限制传统司法者比附援引的权限,比如明清时期,立法者一方面通过制度设计,明确了司法者通过比附援引裁判案件的程序条件:其一,比附援引只有在律无正文,即法律确实没有明确规定时才可适用;其二,比附援引是比照现有律例中的相关条文,而不是既往的判例(当然,当判例内容因修例而纳入律典体系或为“通行”则不在此限);其三,比附援引必须遵循“具奏上闻”,提交给君主批准。[20]另一方面,立法者也特别强调,在律例皆无明文的前提下,比附援引的适用还应满足其内在的原理性要求,即案件事实与现有某些律例条文中所拟制的事实“事理切合”“情罪一致”。[21]因此,传统司法者在“律无正条”时所采取的比附援引的方法,尽管形式上具有极强的创造性特征,但其能动性的发挥始终被“情罪一致”“情法相平”目标所指引。
在“律有正文”的前提下,尽管传统中国形式上强调了严格规则主义,要求司法者依律裁判案件,而且要“引断允协”,但在实践中,出于彰显儒家伦理精神及宣扬统治者“为政以德”的理念,统治者往往又对法官的具体司法实践提出了“情法相平”的司法要求。因此,传统司法者在“律有正文”的司法实践中,仍然面临着诸多“情重法轻”或“情轻法重”疑难个案,需要沿着“实用性”适用的思路而展开。在“律有正文”的前提下,围绕“情法相平”目标的实现,传统司法者需要在既有的成文律例的体系框架内,基于“律意”,利用不同的适用技巧和方法选择可以达致“情法相平”的裁判结果。有学者称,在面对“情轻法重”或“情重法轻”等“疑案”时,为达致“情法相平”目标所采用的法律适用技巧和方法的过程,实质上是“融合了意识形态式的情感直觉、司法经验判断和形式上的合法性论证,既尊重律例规则,但为缓冲一罪一刑的刻板条文可能造成的不合理结果,又在实践中通过各种技术手段”,[22]当然,从合理地利用律例规则并“实用性” 地适用规则以达到目标的过程,实质是从规则自身有及案件事实两方面入手。(https://www.daowen.com)
面对案件事实与相应的成文规则形成对应而本应选择并确立的裁判规则,传统司法者依其对于儒家伦理精神的理解和司法经验的本能反应,认为固守此律文可能导致情法难平之时,他所要做的,既非是不计后果的以形式推理的识别方法来选择,也非是径行抛弃该成文规则,而是立足于整个成文法体系以详译律意,以此阐发律中所蕴之情理内涵,以此论证该规则的不恰当性和选择其他规则的合理性,从而规避在规则发现过程中的“律有正条”。如定陵侯淳于长坐大逆诛。长小妻乃始等六人,皆以事未发觉时弃去,或更嫁。及长事发,丞相方进、大司空何武议曰:“令,犯法者各以法时律令论之,明有所讫也。长犯大逆时,乃始等见为妻,已有当坐之罪,与身犯法无异。后乃弃去,于法无以解。请论。”廷尉孔光则认为“大逆无道,父母妻子同产无少长皆弃市,欲惩后犯法者也。夫妇之道,有义则合,无义则离。长未自知当坐大逆之法,而弃去乃始等,或更嫁,义已绝。而欲以为长妻论杀之,名不正,不当坐。”[23]法官孔光正是从阐发律意入手,合理地规避了本应适用的、含义且明确无疑的“犯法者各以法时律令论之”裁判规则。
但是,如果对于“律有正条”所进行的律意的情理性阐发,并不总是那么得当,或者说无法通过律意的情理解释来规避适用“律有正条”时,法官也可能有意识跳过本应适用的律例正文,而径直选择以类推比附的方法重新确立裁判依据,以实现其心目中的“情法相平”。清代《刑案汇览》所载众多的比附案例中,此种情形所占比例不小,比如卷八所载“受人临终寄托辄复奸占其妻”一案。[24]案件并不复杂,李二因与张邢氏故夫张幅素好,张幅临死时嘱其照应家务,该犯随与其妻张邢氏通奸,复捏称张邢氏系坐产招夫,与张邢氏俨成夫妇。结合本案当事人所犯,显然与律例中的“无夫和奸”律是完全对应的,但法官所最终选择的裁判依据是“将李二比照强夺良家妇女奸占律量减一等”,对于为何不依本律而径自比附于他律的原因,法官在此并未做任何解释。但即使如此,它显然也昭示了古代法官在选择裁判依据过程中,为了实现情法相平而采取的“实用性”适用法律的一种方法。
当成文规则所呈现的字面含义无法展现律文的真正意蕴而可能形成情法难平时,传统法官则倾向于通过限缩或扩张律文字面含义,从而达成法律适用中的“情法相平”。如《折狱龟鉴》曾记载一案,曾公亮侍中在政府时,每得四方奏狱,必躬阅之。密州银沙发民田中,有强盗者,大理论以死。公亮独谓:“此禁物也,取之虽强,与盗民家物有间,罪不应死。”先是,金银所发多以强盗坐死,自是无死者。[25]本案承审法官对于“盗民家物”,显然是作了限缩性的解释,将民田所发现之金银排除于“民家物”的范畴,即民间所收之国家所禁之物非为民家物,从而作出了与以前不同的判决。再如《驳案新编》卷三“本夫奸所获奸将奸妇杀死奸夫到官不讳”一案中,承审法官正是通过对于“奸所”的扩张性界定而作出的判决。貌应瑞之妻张氏与王幅多次通奸,被貌应瑞撞破后受到责打,仍不思悔改。后王幅买馍送与张氏,在巷道内共坐谈笑,被貌应瑞撞见,张氏被貌应瑞殴死。就本案事实言,相关的律条有本夫奸所杀死奸妇条,其刑责为本夫为杖责,奸夫为绞候;本夫于非奸所杀死奸妇条,其刑责则为本夫、奸夫各杖一百。适用何条律例的关键就在于如何认定“奸所”。初审者认为巷道之内并非奸所,从而选择以杀奸处为非奸所而判奸夫、杀者(本夫)各杖一百,徒三年。但刑部认为:“平日未经和奸之人,一男一女面见然一处,亦涉调戏勾引之嫌,况王幅素系该氏奸夫,今复同坐说笑,其为恋奸欲续情事显然。是同坐既属恋奸,巷道即属奸所。律载非奸所一条,非谓行奸必有定所,亦不必两人正在行奸之时。巷道之内,奸夫奸妇同坐一处,不可不谓之奸所。”因此,本案刑部官员作出驳案的根本实在于对“奸所”这一法律概念所进行的扩张性的理解和解释,从而也选择了不同的裁判依据并导致了不同的处理结果。
在案件事实本是清楚无疑,且与法律规则中的事实构成完全吻合,但结果却是“情重法轻”或“情轻法重”,无法完全彰显伦理的精神时,传统法官往往就会在法律事实认定过程中,人为地增添或减少一些与规则事实构成无涉的事实因素,并以此重新界定法律事实,从而使法律事实无法释放其原始的意义。如唐穆宗时期的康买得杀人救父案,14岁的康买得,因其父康宪被善于角抵的张莅所拉,气将绝,遂用木锸击张莅头部而死。依唐律,父为人所殴,子往救,击其人折伤,减凡斗三等,至死者,依常律。故有司当以死刑。但刑部员外郞孙革则奏:“买得救父难,非暴击。《王制》称五刑之理,必原父子之情;《春秋》之义,原心定罪。今买得幼孝,宜在哀矜,伏冀中书门下商量。”上因而敕旨:“买得尚在童年,能知子道,虽杀人应死,而为父可哀。若从沈命之科,恐失原情之义。宜付法司,减死罪一等”。[26]本案买得杀人事实成立,又有相应规则对应,事实理应被确定为法律事实,从而释放出相应的法律意义(杀人应死),尽管康买得年幼可矜,但唐律相关规则却并无规定救父之子是否年幼而区别对待,但正是出于维系伦理精神的政治性思维的支配下,买得杀人这一法律事实中人为地增添了“买得幼孝”这一事实因素,从而改变了案件最终的裁判结果。通过事实的特别认定而“实用性”地适用“情法相平” 法律条文的方法,[27]清代的著名幕僚王又槐曾做过总结,他说,“叙供以律例为主。案一到手,核其情节,何处更重,应引何律何例,犹如讲究此章书旨,重在何句,此一题旨又重在何字也。情重则罪重,情轻则罪轻,若罪轻而情重,罪重而情轻,牵扯案外繁冗,干碍别条律例”,“一切则当因时因地,顺乎人情,参诸条例,设身处事,不可徒执己见,擅逞其才”。[28]