基于自由主义建构理性人之弊端

自由主义的最大特点在于对自由的格外珍视。自由主义从行为人的角度进行观察,注重行为人的个人能力和个人选择,最大程度上扩张了行为人的行为边界。因此,以自由主义作为价值基础,注意义务的强度必须保持在个人能力的范围内,积极的、主动的自由受到更为周延的保护。相反,作为被动的静止的自由(安全)在利益衡量中就处于次要位置。既有研究经常不自觉地使用自由主义的思维方式。例如,侵权法中常见的利益衡量方法就是“加害人自由与受害人权益保护”之间的衡量。同时,在衡量过程中赋予加害人自由以更高的权重。^[22]典型的是“汉德公式”。该公式来源于美国汉德法官在审理“United states v.Carroll Tow ing Co.”一案中针对驳船失控导致其他船舶损害所作的判决。该判决中认为,船主防止损害发生的责任由三个变量决定:(1)损害发生的可能性P;(2)造成的损害L;(3)采取预防措施所需的费用B。只要B＜PL,则预防该损害就是合算的,就应当采取预防措施。如果B≥PL,则预防该损害是不合算的,不应当采取预防措施。^[23]“汉德公式”经常被视为以经济分析方法确定注意义务的经典理论。经济分析学者亦多持此观点。^[24]

学理上总是误认“汉德公式”是功利主义的体现。但“汉德公式”内置了加害人视角,完全站在加害人预防成本的角度思考问题,实际上是自由主义的。功利主义要求的是社会财富最大化,而不是加害人财富最大化。加害人不对损害进行预防,就会要求受害人投入资源预防损害。按照“汉德公式”,B与PL的比较只体现了加害人的预防成本,没有考虑到对受害人的预防成本。如果受害人的预防成本高于加害人的预防成本,那么社会就没有实现效率最大化。同时,该公式只局限于预防成本,没有衡量行为本身的效益。造成事故的行为本身也会产生效益。“社会财富最大化”不仅仅是指“社会事故最小化”,也应当将行为产生的效益考虑进来。因此,汉德公式是自由主义的。(https://www.daowen.com)

但以自由主义方法建构理性人,不仅会减损社会功利,而且违反平等原则。平等原则要求平等对待加害人和受害人。作为的自由和不作为的自由都需要法律保护。平等意味着行为利益和安全利益处于平等的地位。^[25]加害人与受害人的固有行为模式决定了,加害人往往是积极自由,受害人是消极自由。如果偏重保护加害人自由,其实是将行为自由放在了安全之上,并没有坚持加害人与受害人的同等对待,过于优待加害人。在社会生活中,任何主体不仅需要行为,同样也需要安全利益。两者的矛盾对立也是相对的:如果不存在安全利益,行为后果充满不确定性,也就不存在个体的行为自由。如果完全摒弃行为自由,个体无法在社会中生活,也就无所谓安全利益。以自由主义建构理性人将存在这一固有缺陷。