我国刑法学的相关争议
和日本、德国的法条规定有所不同,我国刑法在形式上仅要求特殊职责人员不得为避免本人危险而实施避险行为。因此,学界通常认为特殊职责人员为他人利益、国家和社会利益实施的紧急避险可以正当化。[21]但对此类人员能否为保全自身法益而实施紧急避险,学界存在不同看法。
1.肯定说及其主张
肯定说的支持者,如马克昌教授认为,在立法上,对紧急避险作出身份限制是有必要的,但在具体运用这一规定时,需要根据紧急避险的根本精神处理,而不应绝对化。例如,为了不让绑匪杀害人质,不得已释放了已经抓住的重罪嫌疑人,若否定其成立紧急避险就有失妥当。[22]这一观点的不足在于,该例中的行为人并非是为了自己利益而实施避险行为,故可以直接援引刑法第21条第1款的规定而正当化;但其至少表明,对于特殊职责人员自我避险行为作全盘否定的“一刀切”做法是不合适的。高铭暄教授也认为,刑法第21条第3款的确切含义是指职务和业务上负有特定责任的人,不能为避免本人所面临的危险而不履行排险职责或义务。故在本人的人身、财产和其他权利遭受危险时,只要避险行为与其所承担的特定责任不相冲突,就可以实施紧急避险。法律作出该禁止规定并不意味着负有特定职责的人一概不能避险,在排险过程中,应当容许特殊职责人员为避免本人危险而采取一定的避险措施。[23]
近来,也有学者在借鉴德日刑法学的基础上,力倡将紧急避险区分为阻却违法的紧急避险和阻却责任的紧急避险,进而认为特殊职责人员在避免本人危险时实施的避险行为不阻却违法,但阻却责任,最终不成立犯罪。如付立庆教授认为,尽管刑法规定特殊职责人员不得以避免本人利益受损为由进行紧急避险,但在危险会导致此类人员的重大利益受损时,出于“法不强人所难”的精神,不应完全否定紧急避险的适用空间。只是特殊职责人员所实施的紧急避险不阻却违法,属于免除罪责的紧急避险。[24]张明楷教授亦认为,特殊职责人员实施的紧急避险不具有期待可能性,对此应理解为超法规的责任阻却事由。[25]
2.否定说及其主张
否定说坚持对刑法第21条第3款作平义解释,认为特殊职责人员在任何情况下都不得为自身法益实施紧急避险。例如,刘宪权教授认为,特殊职责人员即使在无法排除和避免正在发生的危险时,也不能进行紧急避险,他们还得依据自己特定的义务,积极地履行职责同危险作斗争。正如军人在面对枪林弹雨时,仍需奋勇向前,消防员在面对熊熊烈火时仍需奋力救火等,若此类人员面对与自己职务、义务有关的危险而擅离职守,造成严重后果的,须承担相应的法律责任。[26]张小虎教授亦认为,特殊职责者的自我避险应当禁止,因为许多职务、业务的设置本就以抗击危险为宗旨,若允许这些特殊主体在遭遇与职责相关的危险时,能以紧急避险的名义而放弃义务履行,那么该职务或业务就失去了存在的意义。特殊职业者在面对危险时,宁可牺牲自身法益也不能放弃职责履行。[27]此外,周光权教授也表示,基于法律对特定义务人的特别要求及期待,应禁止其为了避免本人危险而进行相关避险行为,否则会使国家期待落空,相关义务要求也将无从实现。[28](https://www.daowen.com)
本文认为,否定说的观点难以成立,有悖于法治国的基本精神,而应有限度地承认特殊职责人员之自我避险行为的正当性,至少否定其成立犯罪。具体而言:
(1)特殊职责人员相比于一般公民,其特殊性仅在于负有法律上的救助义务,及其基于专业知识而负有的比一般人更强的救助能力,故完全可以在不真正不作为犯的框架中考察其行为模式。在(不真正)不作为犯罪中,行为人虽负有救助义务,却不具有施加救助的现实可能性时,不成立犯罪。例如,当子女落水时,法律不会强制要求其不会游泳的双亲下水施救;即便该父母是游泳健将,当水势汹涌,下水施救无异于自杀时,其不作为也因不具有救助可能性而不成立犯罪。可见,行为人的救助义务和救助能力并不能得出其在任何时候都要无视自身安危去履行义务之结论。当特殊职责人员面对确定会牺牲的危险时,若法律强制要求其牺牲,甚至不允许其实施紧急避险,实在有违“法不强人所难”的精神。
(2)执行职务时实施的避险行为未必与履行职业义务相矛盾,允许特殊职责人员有限度地实施自我避险,有时能使其职务更加顺利地执行。例如,士兵虽然有奔赴战场,完成作战任务的义务,但是面对火力包夹时,也应当允许其积极寻找掩体进行躲避。在枪林弹雨中,一味要求士兵冒死冲锋且不得躲避,其造成的人员伤亡反而不利于作战任务的实现。
(3)应当认为,国家要求特殊职责人员忍受职业危险的正当性,在根本上源于此类人员对危险的同意和接受。也即,行为人在选择该行业时,已经对其所伴随的危险有明确认识,并基于理性,愿意在危险中从事工作。[29]然而,根据被害人承诺的基本原理,生命安全等重大法益并不能由被害人自由处分,即便特殊职责人员在入职时承诺牺牲,也难以认定其具备法律效力。当前,我国通说认为安乐死等帮助他人自杀的行为成立犯罪,甚至有观点提倡增设自杀参与类犯罪,[30]这都表明生命法益在我国法律体系中的重要性。因此,国家不能一方面禁止公民对生命的自愿放弃,一方面又要求部分公民以牺牲的方式自愿放弃生命,这在逻辑上存在明显的矛盾。
因此,在法理上,应当允许特殊职责人员所实施的必要的自我避险行为,否定其成立犯罪。在我国学界,也有观点据此主张修改,乃至直接删除刑法第21条第3款的规定。[31]本文认为,既然特殊职责人员的紧急避险权利应当得到有限承认,删除该条款就不存在理论障碍。实际上,部分学者所担忧的特殊职责人员以紧急避险之由逃避义务履行的诸多情形,都可以通过严格考察紧急避险的成立条件来实现妥当处理。例如军人为了保全自身性命而逃离战场,消防员为了自身健康而拒不救火等,此类行为根本不成立紧急避险:一方面,在该人员切实履行职务之前,其法益尚未处于紧急避险所要求的“紧迫威胁”[32]之中;另一方面,该人员也可以在执行任务时采取防护措施,尽可能保全自身法益,临阵脱逃亦不符合紧急避险的“不得已”要件,而应以相应犯罪论处。
但是,既然当前刑法保留了第21条第3款之规定,当前最重要的任务仍然是对该条款进行合理解释,以协调学理与法条的紧张关系。不过在此之前,仍有必要明确,特殊职责人员的自我避险行为究竟应被视为完全合法的行为,还是如部分论者所主张的违法但不免责行为?对此尚需进一步分析。