这些冲突不是表象冲突,而是必须予以化解的实质冲突

在1997年刑法典颁布前,我国的刑事立法模式是多元分散型的,除刑法典外,还有大量的单行刑法、附属刑法存在,大陆法系很多国家也是采用这种立法模式。^[9]1997年刑法典修订的指导思想是,要制定一部统一的、比较完备的刑法典,将刑法实施17年来由全国人大常委会作出的有关刑法的修改补充规定和决定研究修改编入刑法;将一些民事、经济、行政法律中“依照”“比照”刑法有关条文追究刑事责任的规定,改为刑法的具体条款;将拟制定的反贪污贿赂法和军委提请常委会审议的惩治军人违反职责犯罪条例编入刑法,在刑法中规定为贪污贿赂罪和军人违反职责罪两章;对于新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为,经过研究认为比较成熟、比较有把握的,尽量增加规定。^[10]自此,我国刑事立法迈入集中统一型模式,除了1998年《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》作为单行刑法外,至今共出台11个刑法修正案来充实刑法典内容。因此,笔者认为要化解当前贪污贿赂犯罪从宽处罚规定之间的冲突,必须立足我国犯罪和刑罚由刑法典一体化立法、而非散见于各领域的附属刑法这一实际,清醒地认识到这些冲突直接影响贪污贿赂犯罪罪刑的实质均衡,影响社会公众对反腐败公平正义的感受度,并不是表象冲突,而是必须予以化解的实质冲突。(https://www.daowen.com)

首先,贪污贿赂犯罪特别从宽情节的设置存在弊端。有学者认为,刑法的立法态度与打击重点在不同时期因社会现实需求而有所侧重,基于现阶段对贪污贿赂犯罪的刑事政策,设置特别从宽条款进行细化规定具有现实必要性,其性质上属于对刑法总则自首、坦白与立功等制度的补充规定,有利于发挥补强的政策性功能。^[11]但4个罪名的特殊规定使得贪污贿赂犯罪从宽处罚的认定在一部法律范畴内就相当复杂,甚至出现总则与分则的对立和冲突。而且关于贪污贿赂犯罪从宽处罚问题上刑法总则与分则并非简单意义上的严格与宽松、普通法与特别法的关系,而是多种复杂的情况交织在一起,进而引起理论上的冲突和实践中的混乱,引发对特别从宽处罚规定设置的必要性和合理性的质疑,因此需要从全局和体系角度全面审视这一立法设计。其次,监察权运行给贪污贿赂犯罪从宽认定带来实质性冲击。监察法的颁布是我国以法治思维和法治方法提升反腐败能力的重要体现,由此创设的监察权是中国模式腐败治理体制的自我完善与系统升级。新法的出台必定伴随着与其他法律的衔接问题,监察法虽然是一部监察领域的基本法,但由于它构建了一个全新的国家监察体系,所以对现有的法律、法规形成了很大的冲击。刑法和监察法在位阶上都属于全国人大制定的法律,层级地位较高。监察法的性质地位决定其并不附属于现有刑法,却在一定程度上突破了现有刑法的内容,是1997年刑法典颁布后第一个直接指向定罪量刑内容的非刑法范畴的法律。制定时间上监察法晚于刑法,因此也有学者提出监察法相对于刑法的新法地位决定其在适用上的优先性,当监察法与刑法在有关职务犯罪的规定上出现冲突时,监察法须根据新法优于旧法的原则优先适用。^[12]监察法与刑法规制的领域虽内容有交叉,但仍属于两个不同维度的基础性法律,监察法与刑法的冲突,从理论层面并不能以新法优于旧法简单解决,从实务而言亦不能强求法官运用监察法审判职务犯罪案件。监察权作为全新的权力体系,在反腐败的道路上并不是孤军奋战,监察法施行之初与旧法磨合在所难免。据了解,现在全国人大一共制定了260多部法律,为了配合监察法的实施,需要修订的相关法律就有160多部,达到了现有法律的三分之二。^[13]例如为配合监察权运行,刑诉法首先作了大幅度的调整。最后,程序法确立的犯罪从宽制度,因没有得到实体法的确认而具有不稳定性。我国刑法学界对于认罪认罚从宽制度的认识尚不统一,主要有3种观点。一是独立的量刑情节说,认为推行认罪认罚从宽制度的目的是为了在自首、立功、坦白等之外,再基于认罪认罚给予行为人以从宽优惠,继而激发行为人认罪悔罪的积极性,最终实现促使行为人回归社会的效果,因此应将认罪认罚从宽视为自首、坦白等之外的独立量刑情节。^[14]二是既有制度重复说,认为认罪认罚从宽制度是我国刑法中既有的内容,并不属于一种制度创新,因此将其定位为对我国刑法中既有制度的重申更合适。^[15]三是制度创新说,认为认罪认罚从宽制度兼具程序与实体双重价值,既是刑事诉讼中简易程序、速裁程序与刑事和解程序等的配套制度,也是对我国刑事实体法中既有量刑情节或制度的确认与突破。从实体法维度看,认罪认罚的内涵包含但不限于坦白、自首等刑法中既有的情节,且认罪认罚的从宽幅度大于单纯的自首、坦白等的从宽幅度。^[16]最高检相关负责人对《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的解读基本认同制度创新说的观点,指出认罪认罚从宽是独立于其他体现认罪从宽的坦白、自首等全新的法律制度,是集实体规范与程序规则于一体的综合性法律制度,带有其他从宽制度所没有的广泛覆盖性。从适用范围上看,贯穿刑事诉讼全过程,不受罪名和可能判处刑罚的限制;从量刑情节上看,可能涉及所有法定、酌定的从宽情节。^[17]认罪认罚从宽规定虽是诉讼领域出于节约司法成本、提高司法效率的初衷而确立的制度,但却实实在在地影响了实体法的量刑体系,最终得出实体法才能达到的从轻、减轻甚至免除刑罚的结果。备受争议的余金平案件,余金平犯交通肇事罪并认罪认罚,检察机关提出有期徒刑三年缓刑四年的量刑建议,一审法院判处余金平有期徒刑二年,二审法院判处余金平有期徒刑三年六个月。争议的矛头大都指向了认罪认罚从宽制度下法检两家的紧张关系,笔者看来深层次的原因恰恰在于犯罪从宽的冲突如不能从实体法根源上进行解决,类似余金平案件的一波三折不会成为偶然事件。