将以足以对公众产生误导而难以区分作为实质性相似的基础

从美国司法实践中首先启用此规则至今,实质性相似规则已逐渐形成了多种判定的方法,我国法院常用的为“整体观察法”、“抽象分离法”。在刑事司法中也面临着判定方式的选择,为了使实质性相似规则更符合我国司法实践,更具本土化,首要的是使其判断方法不背离我国的立法精神,即应当有其判定的基础。在我国著作权法中,复制的本意为完全相同的复制,但基于客观实际,刑事司法裁判中的复制关系可归结为“实质性相同”,即从一般受众的感官上认为是相同的即可。^[22]虽然现行法律文件中对于著作权实质性相似没有明确规定,但参照类似的权利的相关法律文件也可对“实质性相似”规则作出基本的归纳。

现有关于假冒注册商标罪中相同的商标的规定,即为实质性相似规则的基本原则提供了较为有意义的参考。按照最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,《刑法》第213条规定的“相同的商标”,是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在侵犯著作权罪之复制发行的司法认定视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。后续的司法解释中对于相似商标的常见表现形式做了列举,并进一步强调了“足以对公众产生误导的商标”的观点。有鉴于此,对作为著作权的美术作品而言,实质性相似或者相同也可参照此“足以对公众产生误导”的标准,作为认定实质相似的判定的原则和基础。(https://www.daowen.com)

前文中提到的“整体观感法”中,也提到以普通观察者对作品整体上的内在感受为判断标准,暗含了公众的对两作品观察上的体验判断。为符合刑事司法严谨性要求,对于观察体验判定的标准应当设定在较为严格的程度。通常来讲,刑事案件中认定的侵权产品需使观察者几乎不能分辨两作品的差异,误认为两者完全相同或者至少产生侵权产品是同一作者作品的简单改良版本的感受。在实践中,部分侵犯著作权罪案件在出售侵权美术作品时甚至以“百分百复刻”为噱头,目的就是为了凸显其产品对原作品复制的程度,如果不是专业的人员几乎无法分辨出两者的差别,当然,这也是上述产品具有相当的社会危害性的体现。反之,即使两作品存在外形的相似性,但由于尺寸、关键部位的差异,不足以误导公众使之难以区分,则不能将其提升至刑法规制的范围之内。