法理在整体类推中的作用
与个别类推相比,“整体类推”必须经由多个规则相合作。整体类推是指,法官“将由多数——针对不同的构成要件赋予相同法效果的——法律规定得出‘一般法律原则’,该原则在评价上也同样适用到法律并未规整的案件事实上。”运用整体类推是基于以下共识:“所有被援引的个别规定,其共通的‘法律理由’不仅适用于被规整的个别事件。反之,只要某特定要件存在……其即得以适用。因为回归到所有个别要件的法律理由上,因此我们能形成一般的法律原则,法律原则因其所含之实质的正义内涵而‘具有说服力’。“对‘整体类推’的程序而言,具决定性的是回归到所有个别规定共同的‘法律理由’及其一般化”。[20]总之,整体类推是从两个及以上具有相似法律精神或正义内涵的法律条文中还原出法理(或一般法律原则)的过程,而还原出的法理可以被类推适用到原先法律条款并未调整的案件中。之所以法理能够被适用到新的案件中具有合理性,是因为它具有正义的内涵。所以,整体类推其实是“基于一般原则的类推”,但与“遵循先例”实践中所采用的“相似性论证”相比,有关一般原则来源于法律规范,而非具有法律拘束力的司法案例。
整体类推的具体步骤[21]可整理如下表2:
表2:整体类推的各步骤以及法理的作用
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整体类推方法可以科学地延伸法律内在的逻辑,以填补法律漏洞。从理论研究成果的角度来看,有学者提出,《民法典》没有对因信赖关系遭到破坏而终止合同的一般性情形进行规定。对此,在适用法律时,可以通过整体类推的方法,将《民法典》第933条以及第1022条第2款中针对定期的持续合同之特别终止权规则适用到其他类型的合同中,即“对于任何定期的持续合同,若存在重大事由,均可以无须指定期间地进行终止。”[22]又如,有学者认为,原《合同法》第167条第1款意在保护买受人的利益,但在出卖人解除权的发生要件上存在规范漏洞。为了弥补该漏洞,需要根据权衡买卖双方的权益、鼓励市场交易等法理,从原《合同法》第248条与原《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条第3项的规定中,通过整体类推的方法,还原出一般性原则或法理,即“出卖人在解除合同前应履行催告程序,并再给予买受人履行债务的合理期限”。[23]在法律漏洞被完善之前,这一通过整体类推还原出一般性原则的操作确实具有合理性。这体现在《民法典》第634条第1款增加了“经催告后在合理期限内仍未支付到期价款”作为出卖人解除权的条件。再如,法官可以从表见代理、善意取得、债权之表见让与制度等条款中,还原出维护交易安全之信赖保护原则,即“为维护交易安全,必须保护第三人对由真正权利人或本人所造成之表见事实的信赖”。[24]最后,有学者认为,鉴于行政法规范与民法规范有共通性,因而将民法规范类推到行政法领域具有可行性。从类推的分类来看,个别类推便是将单个民法规范适用于行政法领域;整体类推就是将多个民法规范中共通的法律理由(即本文的法理,作者注)一般化,并将有关法律理由适用到行政法领域中,以使行政主体承担合理的义务。但是有关类推适用不得违反民主与法治、效率、公正等原则。[25]总之,整体类推的方法一般被应用于民商事领域,而且类推出的法理不能与案件所涉及的法律部门之核心原则与价值相冲突。
从司法实践的角度来看,因立法者的疏忽或因社会发展而导致法律漏洞,使得手头案件无法与现有的法律条款完全对应时,法官可以通过整体类推的方式确定案件的法律评价。例如,根据《民事诉讼法》第34条、第35条等有关法律规定,涉及财产权益纠纷的当事人可以通过书面形式选择那些与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反级别管辖与专属管辖的规定。其中,专属管辖包括因不动产纠纷提起的诉讼、因港口作业发生纠纷提起的诉讼、因继承遗产纠纷提起的诉讼。一般而言,专属管辖与协议管辖不存在管辖竞合的问题,但在“诉的客体合并”这一情形中二者可能会发生冲突,但有关法律及司法解释并未对该问题做出规定。“诉的客体合并”是指在同一诉讼程序中,同一原告向同一被告主张两个以上基于不同法律关系的诉讼请求,且法院对这些诉讼请求均有管辖权。对于诉的客体合并,法律并没有明确规定当事人必须分别起诉。此外,若法官决定合并审理时,法律也并未强制要求必须事先经过当事人的同意。[26]对于诉的客体合并诉讼中专属管辖与协议管辖相竞合的问题,法官可以适用整体类推的方法加以解决。具体来说,法官可以从《民事诉讼法》第18条到第35条还原出“便利当事人诉讼”原则,从而裁定由专属管辖法院合并审理,以兼顾双方当事人的诉讼利益以及节约司法资源等公共利益。
除了个别类推与整体类推,法理还在当然类推以及反面推论中发挥作用。有学者认为,当然类推、反面类推都具有共同的指向:“将法律并未明确规定的多种考量因素纳入补充法律漏洞的过程之中,而法律原则(大致相当于立法意旨或者所谓一般化法律理由)在其中扮演着十分重要的角色。”[27]笔者认为,这里的法律原则、立法意旨或法律理由便是法理。学者们认为,当然类推包括刑法适用中的“举重以明轻”。根据法律规定,对于案件的构成要件A应当赋予法律效果R,假如案件的构成要件A与构成要件B相似,且规则的法律理由(即本文的法理,作者注)更适宜构成要件B的话,那么法律效果R“更应”赋予构成要件B。“反面推论”是指“法律(仅)赋予构成要件A法律效果R,因此,R不适合用于其他构成要件,即使其与A相似”。换言之,若根据法理,法律规则仅将法律评价R赋予案件的构成要件A,那么就算构成要件B与构成要件A相似,也不能将法律评价赋予构成要件B。正如拉伦茨所总结的那样,“对一项法定规则可否为反面推论,如其不然,其可否为类推适用(个别类推,或与其他规则合作为整体类推)、‘举重以明轻的推论’,或者作为认识、形成一般法律原则的基础,这些都不是借形式逻辑可以解决的问题,反之,其系法律目的,或借该规则表现出来的评价,质言之,‘法律理由’ 的问题。”[28]从而,在法律类推中,法理应受到更多司法实践者的重视。