动态体系论的评价基础:要素

诚如前述,为推导出特定的法律效果,W ilburg考虑了多种力量的相互作用。在他的表述中,这些动态力量虽被称为“要素”,^[14]但他并未明示何谓要素。^[15]

1.要素与法的内在体系

山本敬三教授指出,若考察不同学者有关动态体系论的著述,可以发现,要素至少具备以下两种表现形式:^[16]一方面,要素可能表现为“因子”:W ilburg在描述决定损害赔偿责任的四项要素时,运用了这样一种思考方法,即分别将各项要素进一步细分为因子。例如,W ilburg将“被侵害的财产之性质”以及“行为的危险程度”作为①中“利用”的因子,又在②中进一步言及“领域”与“原因”这两个下位因子。另一方面,要素还可能表现为支配某一特定法律领域的“原理”:Bydlinski有关法律行为法的要素列举——①私法自治;②交易安全;③给付的等价性;④合同诚信——就体现了与W ilburg不同的思考方法。这些要素,与单纯的因子不同,“自身具有规范的性质”。

尽管表现形式不同,但“原理”与“因子”的内在关联不容忽视。不难发现,表现为因子的要素,本身就有抽象为原理的可能,而表现为原理的要素,并不妨碍被具象化为因子。^[17]在这个意义上,可以说W ilburg实际上是在运用更多的因子支撑其思考,而这些因子的综合、抽象,至少反映了支配损害赔偿法的以下原理:风险归责、信赖保护、行为自由与权益保护、损害填补等。同理,Bydlinski用以理解法律行为法的要素,由于相当抽象,在思考具体问题时无一例外须被足够具体化。^[18]由此可见,W ilburg的四项要素可以说是介于因子与原理之间的中间状态,它们既可以往水平的一端滑动,彻底解构为因子,又可以往水平的另一端滑动,融合、抽象为原理。(https://www.daowen.com)

这么看来,学者们实际上是在一个由因子与原理各执一端的“观念水平”上理解动态体系的要素的。一方面,因子具有何种表征,最终是由原理决定的,因此,可以将原理视为要素的真正内容(规范性的要素)。^[19]另一方面,因子可以作为具体问题中原理实现程度或被侵害程度的参照。^[20]

然而,即便承认要素是由原理构成的,“原理从何而来”,依然是悬而未决的问题。事实上,若着眼于W ilburg与Bydlinski列举的诸项要素,我们至少可以得出一个最低限度的结论:原理应当支配特定的法律领域。^[21]转换一种表述,以要素为基础的动态体系之建构,首先应当挖掘在特定法律领域内妥当的原理。^[22]涉及这一问题的,是以原理的相互作用为基础,逐渐孕育出内在统一性的“法的内在体系(inneres System)”。^[23]这意味着,要素来自内在体系,并说明内在体系。在这个意义上,所谓动态“体系”,即为通过作为原理之要素的相互作用而被说明的内在体系。^[24]作为当然的结果,内在体系本身也对要素起到了关键的限制作用——能够被考虑的要素预先都已被固定。^[25]

2.要素的分层与相互作用

诚如前述,在W ilburg看来,“动态”体系有别于传统的“要件—效果”模式。在后者,法官必须在三段论的指引下,将系争案件事实涵摄于特定的构成要件之下以便决定法律效果。^[26]在传统理论中,构成要件本身只能被评价为“全有或全无”,而且,任何构成要件的欠缺都无法推导出特定的法律效果。^[27]要素与构成要件的特点恰好相反。一方面,个案中的要素本身具有强弱之分,或“可分层(abstufbar)”的特点,^[28]换言之,要素可以被评价为“或多或少”;^[29]另一方面,要素之间具有可交换性以及互补性,单个要素的缺失可以由其他更强的要素予以弥补,由多个要素相互作用形成的“整体像”才是决定法律效果的关键。^[30]