作为总体框架的制度设计
在过去的几十年里,法律学者越来越多地采用一种制度设计的方法。在这种方法中,通过考虑其对法律制度目标的影响,来审查法律与政权的政策和做法。这种方法始于理论经济模式,其中包含两个重要因素:一个是人类行为假定动机的模式,另一个是我们应该基于对人的影响来评估规则,包括了个体维度与整体维度。这一发展的制度设计要素在于论证,当局可以也应该通过理解其对社会的影响来设计规则。
最初,制度设计的方法并不是实证的。相反,政策的设计是基于经济理论中对人性的假设。但其目的是使用模式来设计制度,以实现目标。行为经济学扩展了最初的法律和经济学框架,认为实证研究可以用来评估规则与社会后果之间的联系。通过将这些联系视为可以被测试的实证命题,行为经济学至少在关注实证研究方面,将经济学和其他社会科学更加紧密地联系起来。就心理学和行为经济学而言,这两个领域因其共同专注于微观层面人类行为的研究而结合。宏观层面的模式,将经济学与社会学中更为核心的社会背景问题联系起来。
实证研究一个更广泛的目标,是定义法律制度可能的不同运作方式,并对其进行经验性比较。我们可以将整个法律制度视为一个涉及规则、政权与机构的社会体系。然后,可以从其设计和功能而产生的行为结果来评估该系统,这包括法律的结构以及政权的政策和做法。这样的制度设计方法为组织心理学或组织行为学的学者所熟知,他们习惯将工厂或其他工作组织视为社会系统,设计它们来使生产力最大化。[10]至少在美国,这种方法在管理方面更容易,因为有一个相对明确的目标:生产力,并从中为所有者带来利润。这并不是说管理层对这一目标有共同看法,只是说在界定法律制度的目标方面存在着更多的共识。相对而言,法律制度有许多相互竞争的目标,至少其中一些目标是难以量化的,例如正义。
将组织设计的方法扩展到法律领域,并创建类似的方法如何?要做到这一点,我们需要为法律制度定义行为目标,并制定规则和制度,通过它们来实现这些目标。这需要我们定义法律制度的目标,而且,我们需要确定能够对这些目标进行操作性评估的衡量标准。
这种努力与马克斯·韦伯(Max Weber)等经典社会理论家对法律制度的讨论是一致的。[11]韦伯区分了两个问题,一是规范性问题,指在一个规则和权威给定的系统内,法律制度是否应该被遵守。这是一个法哲学家回答的问题,它们定义了一个公正制度的条件,并认为如果权威是公正的,人们就应该接受和服从它。因此,如果领导人遵守法律,那么他们就有权得到尊重。
第二个问题是,人们事实上是否会实际遵守法律当局制定的规则或决定。这是一个社会科学问题,需要进行实证研究。这个问题可以是人们是否遵守法律。它可以进一步研究在什么条件下人们会或不会服从当局。在任何一种情况下,问题都是法律当局在制定和(或)执行法律的过程中,有哪些因素鼓励或破坏了与这些法律有关的公众行为。
韦伯的作品中隐含着这样一个假设,即遵守是权威的核心问题,这种观点在法律学术界仍然很普遍。重要的是要认识到,对遵守的关注可能只是法律制度很重要的众多目标之一。如前所述,正是由于潜在重要目标的多重性,使得关于法律制度的实证研究难以设计。然而,人们普遍认识到,获得遵守是法律和政权的核心目标,因此将其作为本文分析的重点。
这两个韦伯式命题中的任何一个,都可以作为制度设计方法的基础。每一个问题都有目标,并试图通过设计制度来实现这些目标。一组目标是哲学性的,这种模式试图定义一种制度,以便法律哲学家对其制度和规则所进行的评价,是得到大众尊重的。另一组目标则更多关注社区成员在日常生活中的实际表现。他们是否遵守规则和(或)服从法律权威,本文的重点是后者,即实证的模式。这与法律学术越来越重视对有效法律权威的基础进行实证研究是一致的。
实证性的制度设计认为,法律制度的设计应该是为了实现该制度的预期目标。这是一种积极主动的法律模式,因为它表明行为人可以通过设计制度来实现理想的结果。行为人可以在事件发生之前如此行使规划。在理想的境况中,如果设计得宜,契约会被设计得很好,因此很少被破坏。法律是最合理的,同样也很少被破坏。这与传统方法形成了鲜明的对比,在传统方法中法律是被动的,在犯罪发生或合同违约后才发挥作用。当然这样的设计是基于假设,而不是证据。早期的法律和经济学运动在很大程度上依赖于对人们行为方式的假设,而不是对人们在日常生活中的行为进行实证研究。然而,目前的学术更倾向于将这些问题视为可检视的,并比较不同模式描述人们行为的能力。(https://www.daowen.com)
因此,这种方法的第二个方面是通过证据以了解法律。政权往往并不知道什么是有效的。相反,研究人员通过实证研究确定机构和当局是否实现了制度目标。一种研究是实验性的,另一种是非实验性的。两者都涉及确定不同的法律规则,并观察它们如何不同地影响随后的行为。在实验情况下,人们可以随机分配到治疗中,而在非实验的情况下,这是不可能的。[12]在这两种情况下,目标都是利用研究来检验规则的变化和法律当局的决定对相关公共法律行为的影响。
在开始考虑证据了解法律的时候,我们可以把重点放在已经注意到的、传统上被认可的法律目标上,这就使得人们的行为符合法律规则和法律当局的决定:即,获得遵守。行为经济学一开始就承认遵守是法律的理想目标。根据经济理论,实现这种行为的手段在传统上被定义为是工具性的,也就是说,行为是通过人们认为从事特定类型的行为可能带来的奖励或惩罚来改变的。在法律领域,主要是指通过威胁或使用制裁,它有可能设计激励措施,即对从事所需行为的奖励。这种方法并不特别关注态度和价值观,因此被称为是胁迫性的。它是基于理论的,因为它是建立在经济模式之上的。
与经济模式相比,社会科学方法通常强调的是,考虑决定行为的心理框架的更广泛模式的重要性。这一模式包括价值观、社会规范、道德价值观以及合法性。[13]因此,在法学学术中,社会科学模式受到的关注少于威慑背后的风险评估。它们也是基于理论借鉴了社会科学,但是,这些理论框架在过去的法律制度设计中并不那么重要。
此外,社会科学模式将法律制度的目标从传统的遵守扩展到自愿接受。[14]自愿接受不是源于工具性的关注,而是源于价值观的遵从。这些分析中一个关键性概念是感知的合法性。[15]这就是相信法律是适当的,人们应该接受并遵从它们。因此,基于合法性的模式在两个方面是不同的。首先它提供关于人们为何遵守法律的另一种观点。第二,它提出了一个替代遵守的目标,这个目标是自愿和愿意接受的,因此,这是一个合意的模式。
这一分析将特别关注普遍的合法性。合法性作为一种主观价值,其核心思想是公众认为警察、法院、法律有权行使权力来维持社会秩序,管理社区成员之间的冲突,并决定如何更好地解决社区中的问题。[16]它通常使用三个指标进行操作:一是对当局的信任和信心;二是愿意服从;三是对共同价值观的看法(规范的一致)。[17]合法性是法律制度的一个核心价值,因为它与法律当局有关。其他价值——社会规范和道德价值——也是行为的重要决定因素,但与政权可能背道而驰。举例来说,道德价值长期以来一直是不遵守某些法律的理由。
对这两种观点的认识,为思考人们和政权之间的关系提供了两种思考方式:强制性(工具性)和合意性(基于价值)。[18]强制的方法着重于通过使用激励和制裁来实现遵守。协商一致的方法通过合法性实现的自愿接受。[19]换句话说,强制模式关注的是外部条件对行为的影响,而合意模式则研究内部价值对行为的影响。在这个意义上,自愿行为被定义为由内部价值而不是外部突发事件而发生的行为。
在这种情况下,实证研究的作用不像刑法和民法的应用那样,存在于一个规范性的框架内。实证研究的作用是帮助我们,从理论维度在法律制度如何建构的概念之间做出选择。它的目标应该是什么,实现这些目标时应该强调什么机制?这些都是实证问题,可以通过研究来解决。它们是可检验和可证伪的。
哪些因素影响了遵守?如前所述,关于遵守的文献确定了四个对行为有非工具性影响的因素:制裁、规范、道德价值与合法性。制裁涉及惩罚的风险。规范是指社群性的共同价值观,当人们害怕别人的反对时,他们就不会违反规范。道德价值是对与错的判断,人们被激励坚持自己的道德价值观。合法性是服从当局的责任和义务,当他们认为当局有权做出决定时,他们会听从当局。所有这些因素都反映了人们可能遵守或不遵守法律的原因。