同质性解释规则中列举项的范围与理解

在运用同质性解释规则时,确定“同质”的“参照物”是前提,即需要明确列举在附随概括性词语之前的确定性列举项。但是,在具体运用过程中,会发现对于不同的犯罪类型,可能会发生列举项较为模糊的现象。由于自然犯与法定犯的特征差异,法定犯具有明显的二次违法性,这也决定了在解释法定犯的兜底条款时需要进行特殊处理,在确定列举项时需要参考其他法律法规等规范性文件才可以明确。例如,刑法条文中明确规定:“走私珍惜植物及其制品”的行为属于走私国家禁止进出口的货物、物品罪,但是究竟何为“珍惜植物及其制品”,其范围包含哪些植物?这些问题则都需要参考行政法规进行判断。然而,在司法实践中参考这些行政法规时往往会出现两大困境:

第一,刑法条文未变动,但是前置法的规定却经常会有所变动,这必然会导致实质上犯罪范围的变化。例如,国家禁止进出口货物目录的种类繁多,国家发展和改革委员会、生态环境部、商务部及海关总署等有关部门作为进出口货物、物品的监督管理部门,根据国内外具体情况及相关政策会及时对禁止进口货物、物品目录进行更新。此时,应当将这种变动理解为客观事实的变化,而非刑法条文的变化较为合适。因为此类前置性法规是用来补充刑法中犯罪构成的事实内容,并非有关刑事的基本法律。纵使其发生变更或废止,对其行为时的犯罪构成要件及其刑罚的判断而言,并不产生影响。倘若将前置法的变更等同于刑法规范的变更,则不利于刑法的稳定性。刑法作为一部能剥夺行为人自由甚至生命的法律,发挥其规范作用的前提便是具有稳定性。只有这样行为人在实施犯罪行为之前,才有可能预测到自己在特定情况下实施这种行为是否具有合法性。(https://www.daowen.com)

第二,由于前置性规范复杂多样,行为人在实施行为前无法准确确定其行为是否包含在“同类”之中,从而影响其对行为违法性的判断。此时,这种现象在刑法理论界被称为“违法性认识错误”,违法性认识错误通常包括:对相关法规范的无知,误认为法规范已经失效;对法规范的适用范围产生错误理解;对正当化事由的存在或界限发生认识错误。^[13]相较于故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪等传统的自然犯,违法性认识错误在法定犯中十分常见。尤其对于非从事特定行业或专业的行为人来说,仅期待他们依靠伦理道德观念或朴素价值观是较难避免违法性认识错误的。并且,前置法往往出于特定时期、特定环境、特定领域的行政管制需求,具有较大的不稳定性,要求行为人对所有前置法的修改都能及时了如指掌未免过于严苛。例如,对于木炭(包括原木烧制的木炭和机制炭)的进出口规定前后经过多次变化调整,在这些修改前后,行为人对于木炭进出口的违法性认识需要一个变化适应的过程,行为人在进出口时并不知道出口原木木炭可能触犯法律的情况时有发生。对于这种案件,其处罚必要性是否还与列举项同质,值得讨论。当然,在以违法性认识错误为辩由为行为人出罪的同时,也要警惕行为人以此作为逃避法律制裁的借口。如何通过主客观相结合的标准对司法实践中涉及违法性认识错误的案例予以判断,是当下回应违法性认识错误处理方式上亟需解决的技术问题。对此,哈尔滨市中级人民法院曾在沈何淑芬走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案中提出一种较为可行的判断标准,本案行为人在哈尔滨暂住期间将从古玩市场收集的大量古生物化石未经政府主管部门批准且未向海关如实申报,以邮寄“石头”为名交付邮政快递托运至中国台湾,最终被认定为构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。在案件审理期间,行为人以违法性认识错误作为辩护理由,但是经调查发现行为人在邮寄古生物化石前已向专业人员进行了咨询,在对违法性认识存疑的情况下有查明法律的可能性,行为人却没有进行查明,因此本案是具有刑罚可罚性的。从这一案件中,可以得出当行为人具有认识能力并对违法性认识存疑的情况下,还需要厘清他是否据此付出了查明法律的努力。对于本有机会避免但因行为人未付出查明法律的努力而产生的法律认识错误,属于可以避免的认识错误,进而对行为人仍具有非难可能性。