二、外部怀疑论
正如德沃金所说,外部怀疑论“不是解释内部的立场,而是关于解释的立场”。[13]这是否因为外部解释与解释行为(行为)并不相关?我认为,关于外部怀疑论无关紧要的广泛断言是有问题的,至少在一定程度上是有问题的,因为有几个截然不同的立场似乎符合外部怀疑论的条件。[14]
当一个人专注于否认解释价值和解释对象的存在时,则会被引入到外部怀疑论的特定情境。在这个情境中,外部怀疑论者对独立于思想的解释和价值观的存在提出了质疑。当然,阐明“独立于思想”的相关含义将进一步区分关于独立于感知、思想或偏好等实体存在的怀疑论。就目前来说,探索这些由进一步的规范产生的不同的怀疑构想并不是必须的,尽管这样做可能很有趣。把这种一般类型的外部怀疑论者的概念具体化,要么否认所有外部形而上学现实,要么仅仅拒绝解释和价值观的独立形而上学现实,这并不重要。无论其他种类的事物是否以及哪些是从现实的形而上学领域中被驱逐出来的,第一种外部怀疑论(简称ESo)的关键是它所预设的本体论:它将自己置于德沃金所认为的客观的解释实体从形而上学的现实中排除出来的基础上。因此:
(ESo)我们无法证明解释性和评价性判断是正确的,因为在他们所提到的“意义” 和价值中,并不符合所有独立于思想的客观事实。
应当注意到,将潜在的本体论主张与关于客观性的主张联系起来似乎十分自然。这种联系可能大致如下:由于形而上学现实主义在两种“事物”的现实之间呈现出一种尖锐且直接的区别,即独立于思想的和依赖于思想的,并且因为在许多人看来,前者在某种意义上似乎比后者更不易变和更具稳定性。这种模式提出了一种相应的且直接的方法来区分案件的事实真相和法律真相,区分事实和观点、知识和信仰。如此,所谓真相的概念将是另一个熟悉的相似的概念,即一个陈述当且仅当它对应某个独立于思想的事实时才是真实的。在否认来自这种外部怀疑论者的任何质疑时,挑战在于阐明基本的认识论区别,而不以这种关于解释和价值的形而上学现实主义为先决条件。[15]
当然,有一个非常值得尊敬的哲学传统,至少可以追溯到康德,它为否定ESo与德沃金这样的观点的相关性提供了潜在的支持。因为长期以来,哲学界对形而上学现实主义的整个概念及其对客观真实的影响一直存在怀疑,而且,很明显,我们不必局限于狭隘的(尽管是熟悉的)真理符合论,因此,可能没有必要在这里进一步演练这些策略。只需说,存在着一些看似合理且受人尊重的客观性概念,但这些概念并不依赖于这种独立于思想的事实之概念。
如果德沃金所断言的所有内容确实是形而上学的现实主义可能是错误的,并且解释性判断仍然是合理的,那么他的主张就没有什么可反驳的。然而,尽管这种主张可能是真的,但它并没有给法律解释带来更广泛的外部挑战。还有一种更大的“外部”含义,仍然与德沃金所描述的外部怀疑论的本质相当一致,这就产生了关于法律解释的更为困难的问题。
德沃金本人还暗示了另一种外部怀疑论,他认为在这种怀疑论中,怀疑论者将科学中的理性可接受性标准视为法庭上的理性可接受性的标准。在这样一种观点下,由于道德主张与物理学主张的证明方式不同,而且道德主张并不涉及疑难事实,它们根本不涉及任何事实,因此道德主张无法承认客观事实的决定性。也许这看起来与ESo的区别还不够明显,不易受到之前策略的影响。但在这里,尽管有“事实”和“疑难事实”的说法,但没有必要诉诸形而上学。事实证明,对德沃金来说,“疑难事实”包括物理学和社会科学上的事实。这里的问题可以转化为讨论理性可接受性的外部标准,甚至也可以转化为外部“事实”(外部确认的事实)。这种更广泛形式的外部怀疑论(ESm)提出了方法论问题,而不是本体论问题,因此可以描述为:
(ESm)我们无法证明解释性和评估性判断是合理的,因为它们不能通过外部方法进行检验,即无法通过某种特定判断的实践之外的理性方法进行检验。
然后,我们应该理解所谓的“外部”在这里是指所关注的特定实践的外部,但不一定是所有意向性(如人类的欲望、信仰和目标)的外部,也不一定是所有人类实践、观点,甚至所有其他评价观点的外部。[16]从“脱离”的意义上说,观点将是外部的:可以脱离法律解释,但并不是说任何关于宇宙“结构”的形而上学观点都是外部的。在这种更广泛的现实概念下,将有空间在特定的实践中发展出一种真理的连贯性理论,这种理论或者在其他一些或大或小的实践子集中定义真理。
这种不同类型的外部怀疑论旨在包括第一种形式没有涉及的重要怀疑立场。例如,想象一种道德怀疑论,相当于否认道德价值观最终在理性上是站得住脚的。人们可能会将其与ESo下的道德怀疑论进行对比,即否认存在我们所谓的“道德价值”一词所指的任何形而上学实体的存在。否认道德主张的合理性的怀疑论者(也许是因为关于人类或社会的某些事实可能表明道德与理性方法论的可能性不相容)根本不需要在本体论问题上采取任何立场。我将试图证明,如果这种外部的解释性或评价性怀疑论找到了任何根据,它将直接削弱像德沃金这样的解释性项目的合理性。[17]
即使从最初的说明中,我们也可以看到,ESm与解释的相关性问题不能像ESo的相应问题那样轻易地被驳斥。这里有两点值得注意:首先,从法律实践中获得的信息必须而且确实会影响法律解释的实践。也就是说,法律解释的内部实践从根本上依赖于物理学、心理学和其他自然科学和社会科学领域所建立的对宇宙的事实描述。因果关系和历史描述不仅影响具体案件的事实认定,而且对人性的广泛描述也影响着一般的法律、政治和道德理论。显然,从表面上看,人性理论的变化应该引起道德理论的相应变化。法律理论和道德理论一样,必须对人性的“外部”事实作出反应,因为这些事实在一定程度上被心理探究的最佳光芒所照亮,因此我们必须推断出,某些外部批评至少在这方面与解释项目有关。[18]例如,罗尔斯的建构主义(在同样否定任何形而上学独立的价值领域的假设的情形下,德沃金也许是一个典范)明确地依赖于道德实践之外的事实。对罗尔斯来说,这些外部事实起到了约束人们在原有立场上可以做出选择的作用。建构者们利用他们关于人类一般事实的知识提出正义原则。[19]然而,就其本身而言,外部事实对解释的重要性尚未证明某种形式的外部怀疑论也具有相关性。为了建立联系,有必要研究特定的怀疑论论题。
其次,在法律解释之外的领域,理性可接受性的基础(既包括现有的方法标准,也包括关于如何以及何时扩大或限制这些标准的严格性和适用性的决定)当然应该与解释和评估事项的合理性认定相关联。从根本上说,我希望表明,就法律解释的目的而言,就像对许多其他人类事业一样,必须仍然能够从存在于实践框架之外的实质性方面的合理性的角度来质疑一整套实践的合理性。显然,将注意力限制在严格的内部批评上,只会引出太多有利于任何框架合理性的问题。
(1)怀疑论者首先可能会试图证明,疑难案件的法律判决事实能够表明,如果疑难案件中给出理由是虚假的,那被视为“判断”的东西最终就只是个人反应而已。一些外部事实是否能说明这一点?首先,很明显道德怀疑论的真相会起到这种作用;根据德沃金的观点,法律判断取决于道德判断的合理性。支持一种解释而排斥其他解释的前提是某些形式的道德相对主义是不真实的。如果是这样的话,我们同样必须认真审视任何外部怀疑论者的断言,即解释性判断“仅仅是主观的”判断,就像冰激凌的口味判断一样,我们既不期望也不承认客观的、理性的理由。在这里,为了支持他的观点,怀疑论者可能会利用某些心理事实来破坏理性和客观解释的可能性。[20]事实上,关于司法判决的假设性发现可以显示出司法判决与普遍认为是“主观”的判决之间的重要相似之处,这在一定意义上会损害德沃金的反怀疑论。根据经验发现的相似之处可以用来作为类比论证的基础,旨在表明法律判决确实是主观的。这样做的重要性在于,像ESm这样基础更广泛的外部怀疑论至少可以为反怀疑研究设置新的障碍。这将表明,不能因为在逻辑上与正确答案的可能性或法律解释的客观性无关,而将相当广泛的法外事实排除在外。这怎么可能呢?(https://www.daowen.com)
关于对食物味道的判断,我们知道的一点是气味受体的存在与否在食物偏好中起着至关重要的作用。例如,研究表明,只有大约一半的人能闻到化学物质雄烯酮(存在于雄性猪的唾液、人类腋下汗液和松露中),这一群体进一步被分为两类:一类人觉得它令人讨厌,另一类人觉得它令人愉快。对松露的偏好仅仅取决于雄烯酮气味受体的存在和性质,这一观点有一定的合理性。如果这种偏好如此确定,是否会破坏关于松露味道的分歧的真实性?不一定。然而,对其原因的解释却不至于显得相当复杂。首先,考虑到一个方面,有些事实的发现确实表明一些关于松露的分歧不是真实的。从某种意义上说,要求缺乏相关受体的人应该发现松露是令人愉快或不愉快的(他可能只是发现自己对它们漠不关心),或者对于有受体的人,让喜欢松露的人不去接受它或让不喜欢松露的人去接受它都是不合适的。当被理解为对体验本身的判断时,这些关于松露的判断似乎直接导致一个问题,即其中正确性仅与一个人的气味感受器的拥有和特性有关,因此,各群体之间关于松露的争论不会是真实的。另一方面,人们仍然可以坚持认为松露被正确地描述为无味或有味(然后是味道好坏),令人遗憾的是,很大一部分人对松露的味道是不敏感的,就像人们可能会坚持认为x是绿色的,尽管色盲的人看不到x的绿色。这样的断言是否合乎逻辑取决于如何证实它。可以想象的是,人们可以试图通过先为这里所说的合格观察者的标准争辩来为自己的主张打下基础。在这种情况下,这一标准可能基于某种原则,即一个人的辨别能力越强,他就越合格。但在松露的例子中,辨别能力的判断并不能完全接受这一论点,因为事实证明,那些经历过不愉快感觉的人和那些经历过愉快感觉的人,作为辨别者的地位是相同的。每个争议方都有相关的气味受体,每个人都能很好地区分是否存在雄烯酮。(就本例而言,我假设其他辨别能力不会进一步区分这两个群体。)因此,即使有人可以根据这些理由将具有雄烯酮受体的人列为更好的判断者,但仍有一个悬而未决的问题,即给松露贴上令人满意的标签的正确性,这一结果对于我们的目的来说更有趣。
关键是,为了进一步区分本案中的裁判者,人们必须建立一个额外的标准来判断什么是合格的观察员。松露案例强调需要一个单独的标准,因为正如我们所见,简单而标准的应试者根本不行。辨别能力不足以表明两个群体之间的差异,而且同样显而易见的是,在这种情况下,大多数人的呼吁也不能提供任何帮助。
现在想象一下,在疑难案件中,司法判决也有类似的发现。假设,关于麦克劳林(M cLoughlin)案的案情,[21]律师关于合理解释的意见与律师是否存在某些看似无关的、偶然的生理特征之间存在对应关系,因此,如果律师具有某种生理机能,他会判断麦克劳林夫人应该得到精神损害赔偿,如果他有另一种生理机能,他会判断她不应该得到赔偿。在这里,怀疑论者会指出,现在味觉辨别力和法律解释之间存在着多层对应关系。疑难案件中的解释性意见首先存在着严重的分歧,分歧的深度实际上对疑难案件是具有决定性的,而多数主义的考虑似乎既无用又不合时宜。有鉴于此,必须强调相关的一点,即任何合格或正常的法官的标准本身都需要证明。我们对谁是这里的适当观察者也存在分歧,就像松露案所反映的一样,不仅没有多数或歧视性的理由(其中任何一个理由的重要性都会引起争议),也没有对这种理由的普遍需要,而且还反映了所涉分歧的根本性质。对于松露品尝者来说,没有进一步的数据可供他们收集,他们直接且不假思索地进行判断,正如人们在感觉器官发挥如此重要作用的情况下所期望的那样。同样,怀疑论者可能会继续提出,在司法案件中没有进一步的数据需要收集;即使我们不是在处理直接使用感觉器官的问题,但在掌握了事实之后,法官也会立即跳出事实来做出判断。之所以如此,是因为,即使期望法官为他们的判决给出理由,但定义一个疑难案件的是,即使在显然充分考虑了相同的综合考虑因素之后,两名法官也会做出相反的判决。与颜色感知不同,无论是松露还是疑难案件,都没有任何无可争议的资格标准或感知“正常性”来确定只有一个答案是正确的。最后,为了挽救客观标准的希望,似乎最迫切需要特别解释的是味觉中的生理差异。同样,鉴于有关法律判决生理学的想象性发现,对生理和解释性“正常”标准的新需求也将出现。
至少可以说,人们还可以根据老年人味觉感知的变化(嗅觉感受器的功能减弱会降低老年人的味觉能力)或不同文化之间的味觉差异,对味觉做出怀疑(或极端相对论)的解释。[22]虽然辨别能力的价值可能会被援引来回应一位以衰老为例的味觉怀疑论者,但更难看到如何回应关于味觉基本文化差异的断言。已经清楚地表明,背景环境因素在个人对食物的好坏口味的判断中起着重要的作用,如何确定几种不同的教养方式中哪一种在口味方面具有先天优势尚不清楚。(法国人的口味比中国人的口味好吗?)这些问题不仅仅是因为存在分歧的事实而提出的,更是由表明分歧背后的不同概念基础的社会历史事实提出的。环境因素影响的证据似乎使得对具有不同背景的个人的品味进行客观评判的目标显得更加遥远,也许遥远到不可能,因此它引起了对这种分歧真实性的怀疑。以这种方式“加深”分歧的另一个后果是,即使有合理的理由在味觉之间进行选择,即在不同和不相容的味觉判断之间进行选择,也会发现这种争论根本上是外在的。[23]与法律判决的相似之处显而易见。
提出这一问题的另一种方式是指出,如果社会心理研究表明选择性味觉是一种后天习得的特质,那么人们必须立即面对为什么一个人要获得这种特质的问题。这同样需要对这种获得的价值进行某种外部论证。在缺乏获得这种特质的独立理由,或其与观察者正常状态或资格的联系的情况下,人们只剩下一个循环的说法,即鉴于法国人对调味料等的假设法国人的口味更好,在中国的标准下中国人的口味更好,等等。[24]如果人们设想进一步的实证发现,即味觉判断是严格特殊的,那么反怀疑论的计划最终将变得更加复杂。
这些考虑所引发的问题可能会使客观裁决的目标看起来很愚蠢。这当然正是怀疑论者的观点。为了证明认真对待食品口味判断的彻底客观性这一目标的合理性,必须讲述一个实质性的情况,说明在口味方面制定正确标准的性质和重要性,这些标准跨越了文化障碍,超越了人与人之间生理差异的影响。像这样的正确标准似乎既不太可能实现,又给人一种不舒服的矫揉造作的感觉。这表明,在某些味觉争议中,与人的判断的因果基础有关的生物学事实,或关于他们判断的起源和社会原因的历史事实,可能会导致对此类争议真实性的质疑。这并不是说这些外部事实本身就足以证明人们对口味上的分歧持怀疑态度,而是说这些事实确实给那些声称可以有客观的、理性的理由说某个判断是错误的人带来了新的负担。在所有这一切中,分歧的深度、个体差异的深度似乎很重要。客观主义者不仅需要展示一种解决公开分歧的方法,而且这种方法还必须对发现与冲突观点相对应的进一步的生物学或历史事实有一定的意义。反怀疑论者必须通过表明法律解释与其他更明显客观的项目足够相似来证明法律解释不同于纯粹的主观解释。这体现了疑难案件解释和使用更普遍接受的标准来确定真假的学科之间的表面差异。更准确地说,它需要证明标准(至少类似于这些其他学科的基本方法标准)也非常适合法律解释。与其他更具争议性的客观问题相比,又带来了第二组ESm下可能存在的怀疑问题。
(2)迄今为止,我以假设的社会学或心理生理学发现为例,试图证明解释行为可能会面临来自外部怀疑者的问题。这一点是要表明,正如德沃金希望我们相信的那样,我们不能仅仅排除这种与解释的客观性无关的外部挑战。另一方面,考虑到我所说的“理性可接受性的外部标准”会产生一种不同的、更令人生畏的关于解释的怀疑论。这个对ESm的第二个也是更核心的解释对法律推理的合法性有着更为直接的影响。
我们首先必须再次尝试尽可能弄清楚对外部怀疑论的否定意味着什么。很明显,对德沃金来说,法律解释被视为一种独特的行为(或“框架”,或“实践”,或“范畴”;对于他能想到的东西,有各种可能的标签),可以与美学或文学解释行为,甚至科学行为相媲美。然后,每一种实践都被理解为由它自己的词汇、推理规则、解释模式、预设层次和逻辑承诺来定义;所有这些都是通过实践中的用法正式或非正式地反映出来的。我们的怀疑论者是微不足道的,因为他站在相关的解释行为之外,只是重新描述了我们在实践时所做的事情。他置身于实践之外,不接受实践规则(为内部批评提供标准),并以这种方式将自己排除在对实践本身的任何合法影响和评估之外。[25]
这种反怀疑论立场的结果是,它限制了对实践的激进批评。外部批评家似乎被定义为越界,而内部批评家则理所当然地被认为其解释态度具有合理性。[26]让谁来质疑实践本身的价值?在提出“全球”内部怀疑论者的模型时,德沃金坚持认为,激进的批评仍然是可能的,只要它确实与实践作斗争,同时只使用实践提供的武器。所以道德怀疑论只能依靠道德论据来论证,审美怀疑论只能依靠审美论证。这些限制是模糊的,在我看来,仍然让人怀疑是否有可能进行一次重大的激进批评。然而,为了克服这种模糊性,更具体地说,为了说明一种激进的批评,德沃金给了我们一个关于礼貌的全球怀疑立场的例子。一位内部批评家审视所有传统的礼貌行为,并基于对可能嵌入在礼貌实践中的社会价值的普遍态度,认为所有在该头脑下进行的实践都应该被抛弃。[27]我认为,礼貌的社会价值很可能存在于更广泛的礼仪实践中,或者更可能存在于尚不成熟的外部的道德实践中。
如前所述,批评家的立场模棱两可。他是否站在实践之外,并以一种独立的社会价值标准来判断,也许是由他的道德决定的。在这种情况下,批评是有道理的,但违反了必须保持在实践内部的限制。或者批评家是从内部看待礼貌的缺陷吗?但随后,他不得不得出这样的结论,不是说礼貌本身应该“从根本上”消除,而是说当前的做法不符合礼貌的标准,必须用一套不同的做法来代替。(还有一种可能性是,这种做法可能是严格的自我反驳;但即使是认真对待自我反驳,也需要接受一种独立的非矛盾价值观,并因此借鉴外部标准。)也许人们可以采取中间立场,并暗示这里的礼貌是根据礼节而不是道德的标准来判断的,因此,由于礼仪和礼貌之间的联系非常密切,认为前者是后者的外在因素是愚蠢的。但是,如果这样解释,就不再清楚这是否是一个足够激进的批评的例证。相反,它似乎只是传统社会实践(礼仪)中的一点内部清洁,并没有说明对设定标准的更大规模的社会实践的严重和全面的质疑,也没有就此质疑标准本身。
为了让足够激进的批评成为可能,必须有空间提出关于整个实践的理性可接受性的问题;它必须能够与广泛的理性标准相抗衡。这些标准在其他人类实践中找到了自己的归宿,事实上,在其他一些领域中它们更自在,从这个意义上说,它们是外部标准。重要的是,它们不仅是共享的,而且从根本上被它们在其他实践中的使用所启发,并且可能充其量只是对所考虑的解释实践未必正确的应用。假设其他情况只会引起关于解释方法论的问题。(例如,考虑一下适用于普通审美判断的一致性标准。)显然,这些标准的根本重要性体现在这样一个事实上,即这些标准的使用可以分为两种情况:一是人们需要一种激进的批判,这种批判用于对整个实践提出质疑或导致完全不同的实践;二是它们还被需要为任何行为或观点提供根本的理性支持。因此,例如,如果法律解释未能显示出满足广泛的外部统一标准的任何迹象,那么谈论解释方法论肯定是徒劳的。而且,另一方面,为了证明某种观点不仅仅是特设的,我们必须能够证明它满足一些广泛的理性可接受性标准。在没有这些外部批判能力的情况下,像法律解释这样可能值得尊敬的框架就会被赋予与唯心论一样的认识论地位:两者都不受外部批评的影响,但两者显然都是具有特定性的。
正如大多数人(包括德沃金)可能会说的那样,法律解释实践应该接受这种外部方法的一些测试,这是基于某种类型的外部怀疑论(ESm)是错误的立场。这并不是说它无关紧要。人们现在可能会回应说,我所说的“外部”的理性标准是内部解释的,理性标准根本不是法律解释实践的外部因素,因此ESm毕竟不是外部怀疑论的一个版本。因此,否认ESm并不是否认外部怀疑论,而后者(现在可能仅限于ESo或其变体)仍然是无关紧要的。然后呢?这样的回应会有几个问题。首先,正如前文所述,将这些标准重新标记为“内部”存在的一个问题是,理性可接受性的核心标准在某些其他实践中似乎更加自如,并且似乎有法律解释之外的来源。一个相关的问题是,从解释实践内部的角度来看,有争议的正是这些标准是否可以而且应该适用;因此,很难将它们的应用理解为实践本身所施加的限制。相反,人们强烈倾向于将解释实践中相互矛盾的方法论标准解读为需要某种独立(且更优越)的视角来在它们之间进行裁决。因此,标准的多样性给解释本身带来了问题。但是,最后,即使实践中公认的原则以一种声音说话,我认为这些原则的真实性在一定程度上取决于它们与某些关于人性和宇宙的外部事实以及基本逻辑原则的兼容性。至少,前面的讨论表明,内部和外部的区别还不够明确,不足以在为某种法律解释辩护时发挥如此关键的辩论作用。
因此,ESm的任何一个方面,即关注外部事实或外部标准,原则上都可以证明在疑难案件中不可能存在真正的分歧。第一个方面(基于在解释原则中反映出来的心理生理特质或社会历史差异)表明,解释性争议反映了争议方之间在概念框架上的非理性差异。因此,深层次的争论只会被证明是表面的,而不是真实的。ESm的第二个方面,通过排除适用更广泛的理性可接受性标准的可能性,将使理性解决解释性分歧成为不可能。为了充分应对怀疑论的挑战,一个充分的解释理论必须兼顾到我们讨论过的两个方面,而德沃金没有完成这项任务。德沃金对一系列广泛的论点进行了简要的驳斥,认为这些论点是外部的,因此是不相关的,而我的观点是,从批判性法律研究[28]到法律现实主义和行为主义等背后的论点,现在可能需要从一个更广泛的视角予以重新审视。