《刑法》中兜底条款的认定

走私国家禁止进出口的货物、物品罪属于法定犯,《刑法》第151条的法条表述是:“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品”。虽然《解释》第11条对《刑法》第151条第三款进行了概括性分类,但是这些分类中具体包含哪些货物、物品则需要结合前置法进行确定。如果前置法明确对走私某些货物、物品放弃追究法律责任,说明前置法的立法者认为这些行为尚未达到刑法处罚的程度,或者没有必要通过刑法手段来加以惩治。对于这一观点,有学者提出质疑,行政法规与刑法基于法律体系内在统一的要求,对相关条文对象的表述具有一致性是正常现象,但是并不能对行政法规盲从。^[19]应当尽量避免将刑事不法的认定依赖于行政不法的认定,例如在赵春华非法持有枪支案中,一、二审法院就对“枪支”的概念产生了分歧,是否将其在刑法中的概念认为与行政法中的“枪支”概念一致,会导致不同的判决结果。^[20]对此,笔者认为对于行政不法的过度依赖的确可能会导致个案不公的存在,但是这种不公现象完全可以通过后续实质解释中对行为是否当罚的判断予以出罪。因此,在此阶段参照前置法中关于“国家禁止进出口的货物、物品”的规定是合理的。(https://www.daowen.com)

对于具体应当参照哪些前置法的问题。其实在《海关法》中并没有明确的“禁止进出口的货物、物品”这一概念,只有“禁止或者限制进出境的货物、物品”的表述。^[21]但是可以确定的是走私国家禁止进出口的货物、物品包括了禁止进出口货物目录和禁止进出境物品表中规定的货物、物品。而根据全国人大常委会制定的《对外贸易法》第18条的规定,国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门有权制定禁止进出口货物、物品的目录。^[22]但是国务院有关部门确定范围时并非没有限制,而是需要在《对外贸易法》第16条、第17条规定的范围内作出细化规定。具体而言,“为维护国际和平与安全、国家安全、社会公共利益或者公共道德,为保护人的健康或者安全,保护动物、植物的生命或者健康,保护环境,为实施与黄金或者白银进出口有关的措施,为有效保护可能用竭的自然资源或者国内供应短缺的资源等原因,依照法律、行政法规以及我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定,方能制定禁止进出口的货物目录。”^[23]因此,在判断被查处的走私货物、物品是否属于国家禁止进出口的其他货物、物品时,需要判断其是否在部门规章中的目录名单中,对于目录以外的特定货物则需要判断其是否因为符合上述目的而被国务院有关部门临时禁止。需要注意的是,由于刑法走私国家禁止进出口的货物、物品罪中并没有“违反国家规定”这类要求,本罪并不受《刑法》第96条的限制,^[24]即国家禁止进出口的货物、物品的范围可以超出法律、行政法规规范范畴,依照部门规章的规定判断货物、物品是否属于国家禁止进出口的货物、物品也是合理的。因此,对于《刑法》第151条第三款的兜底条款列举项范围,应当以《解释》第11条的分类罗列为准,具体货物、物品则要参照前置法的规定。