同质性解释规则中“质”的判断标准

在确定同质性解释的“参照物”——列举项之后,还需要对兜底条款与其列明的事项做是否“同质”的判断,那么同质性解释的“质”应当涵盖与指向的内容有哪些。有观点认为,此处所说的“质”应当指的是二者的犯罪构成,即以主观犯罪构成与客观犯罪构成为内容的犯罪构成。^[14]也有观点认为,同质性中“质”的判断可综合以下五个方面:(1)行为造成的危害后果;(2)行为本身的危险性程度;(3)行为造成危害结果的盖然性;(4)行为与危害结果间是否存在介入因素以及介入因素对危害结果原因力的大小;(5)行为的普遍性与否。^[15]还有观点认为应当从刑法分则中“行为”的角度来进行同质性解释中“质”的判断。^[16]笔者认为这些判断标准的不同,主要是由于兜底条款自身分类存在不同之处,正因为兜底条款有不同种类,在对其进行同质性判断时也应当有所区分。例如本文所讨论的“禁止进出口的货物、物品”,它属于非常典型的行为对象型兜底条款,对于此类兜底条款,同质性解释中的“质”应当指的是行为对象的属性。只有完全在能够达到同质才可适用该法条,即特定犯罪的实质与该罪明示的行为类型性质特征完全等同。^[17]然而,将行为对象的属性仅仅做形式理解过于浅显,对于其属性的判断,还可以参照最高法在王力军涉嫌非法经营罪一案中的再审决定得出更进一步的判断标准,即对“质”的理解,不应当局限于兜底条款文义本身,而应当坚持实质解释方法对兜底性规定进行解读。^[18]据此,不难发现同质性解释规则在判断是否“同质”时不仅会进行形式判断,同时也会将待确定项是否具有刑罚处罚必要性等实质判断纳入考量范围之内。这样能够在灵活解释兜底条款的基础上,限制其“口袋化”的趋势。(https://www.daowen.com)