回应社会公众对正义的追求
在新兴、疑难案件中,法官通过法律类推的方法来填补法律漏洞,可以及时地回应社会公众对正义的追求,有利于构建“回应型审判”,践行“司法为民”的原则,真正实现让人民群众在每一个案件中感受到公平正义。在法律类推的方法中突出法理,是构建回应型审判(responsive judging)的应有之义,有助于在错综复杂、充满利益纠葛的现实社会中回应社会公众对目的、正义的需求,也有利于在“两大变局”时代背景中萃合人心和总摄众志,即缩小因利益、立场、观点分歧带来的发展制约力。
回应型审判是“回应型法”的关联概念,而“回应型法”之所以区别于其他法律系统,其中的一个重要原因是目的在其中发挥了关键性作用。与“自治型法”和“压制型法”相比,“回应型法”处于最高的法律发展阶段,它强调法的动态发展、法的不确定性和灵活性。为了结合完整性与开放性、固定规则和自由裁量权,“回应型法”使目的在法律推理中具有客观性和权威性,并处于支配性、关键性、主导性地位。在该发展阶段,法律与政策中所内含的目的与价值呈现普遍化特征,为制定新规则、批判旧规则提供权威标准。这使得在法律类推的过程中,目的具有了削弱规则的“批判性权威”,扩大了法律评价的裁量空间,提高了法律适用的合理性与可接受性。[38]总之,“回应型法”在尊重规则同时,以目的为关键标准来构建一个能够有效应变的法律秩序,它具有“完整性”与“开放性”的综合特质,这对于构建“两大变局”时代背景中的司法制度具有重要意义。
以“回应型法”理论为参照,富勒(Fuller)等学者提出了经典版的“回应型审判” 的概念。在此类型的审判中,英美法系中的法官需要做到:(1)及时终结手头案件;(2)考虑诉讼参与人就争议或案件提交的意见书;(3)在做裁判决定时使用有关意见书;(4)围绕意见书展开解释和证立。[39]在此经典理解的基础上,有学者进一步提出了扩展版或强化版的回应型审判,即法并不是被规范束缚的纯自治实践,而是一种嵌入在社会中的半自治实践。在该版本的“回应型司法”中,法官除了坚持忠于法律、公正以及整全等核心原则外,还应当是实现正义的有成本意识的诉讼管理人,有探究法律决定的好奇心和耐心,重视和钻研于构建与诉讼参与人相互尊重的融洽人际关系,是正义的使者和公众的法律“教导员”。
具体来说,法官的审判应对法官责任、网络社会、诉讼当事人的需求(提供公正且及时的裁决、实现更灵活的程序性交流、权衡公正与同情等)、公众关注(与公众建立更直接的联结以提高裁判的透明度)进行及时地回应。从裁判的环节来说,在制定裁判结果的环节,法官为了回应个人、社会与法律体系需要做到以下几点:裁判决定要考虑到案件当事人的需求;恰当地核查认知并基本框定决定;考虑裁判对社会、法律体系的影响,包括司法的成本等;提请注意政策或立法的不足之处;发展和阐明法律理论;分析和推理要结合更广泛的社会观点。[40]尽管这些标准是以英美法系的实践提出来的,但是这些标准仍有重要的借鉴意义。
在我国,“马锡五审判方式”在某种程度上也是一种回应型审判,该审判方式具有以下特点:“一切为了人民”“注重调查研究” “就地化解纠纷”“追求案结事了”“倾听群众感受”。该审判方式以务实的、高效率的方式解决了多方面的龃龉,包括:诉讼程序的专业性与人民群众可参与度之间的差距;司法裁判技术性与当事人可接受度之间的差距;个人民事权益广泛性与司法救济有限性之间的差距;诉讼调解普及性、准强制性与程序正当性之间的差距。[41]这样的司法审判制度或审判方式都以更加实用的、功能性的、情境性的态度来考虑裁判对社会的实际影响,并旨在提高审判活动的可接受性与信任度。
本文认为,将上述两种类型的审判要求相叠加,可以得出回应型审判在确定裁判结果这一环节更全面、更有共性的总体要求。而且,法理作为社会共同体共享的理念、道德观、价值等,是各方合力构建“回应型审判”的重要标准和依据。
其一,在法律类推中诉诸法理不仅可以充分考虑和权衡案件当事人的权利,还可以权衡裁判对社会公众生产与实践的后果与影响。一方面,法律类推的方法有时会运用权利推定的方法来推定那些未被明确规定于规范性文本中的“非实证性”权利,或者用来处理权利冲突。而权利推定本身属于一种法理推理[42],即权利推定需要法理的支持或以法理为依据。另一方面,法律类推的方法本身会涉及目的论证或者结果论证的方法。例如,在确定作为类推依据的法律条款时,法官通过充分考虑“成本—收益”、社会善的最大化等目的与价值,充分考虑了裁判对社会的影响。
其二,在法律类推中诉诸法理可以发展和阐明一些法律理论,并供后续有关规范性文件所借鉴、参考。法官在个别类推中可以通过厘清法理来重新界定已有法律规则的内涵;在整体类推中还原出“一般法律原则”,这两种方式都发展出或创造出新的一般法律理论。例如,在前述熊某某、沈某某申请执行人执行异议之诉案中,法院在某种程度上重新界定了《公司法》第63条的调整范围,即将夫妻在婚姻关系存续期间以共同共有财产成立的且完全持股的有限责任公司也纳入调整的范畴。而类似这样的法律评价可能会被后续的立法或者司法解释等规范性文件所吸收。
其三,在法律类推中诉诸法理不仅可以核查法官的认知,还结合了更广泛的社会观点。在更为宏观的层面上,法理不仅是蕴藏于个案中的判决理由,还是被法学法律共同体接受、并被广泛引用的支配性意见,还是社会共同体共享的理念、道德观、价值等。因此,在错综复杂、充满利益纠葛的司法实践中关注法理,可以回应社会公众对目的、正义的追求,也有利于在“两大变局”时代背景中萃合人心和总摄众志。
综上所述,为了实现让人民群众在每一个个案中感受到公平正义、满足人民对美好生活的向往、积极回应社会公众对正义的追求,应努力构建回应型司法。回应型司法倡导法官肯认司法裁判对社会价值的责任,他们不仅要通过权威的方法来认定蕴含在法律文本中的价值,还需要超越找法以及说理的角色、超出裁决与审判的范畴,将与回应正义的有关需求考虑在内,积极探索那些有利于增进人民福祉的裁判方案。
(编辑:杜文静)
【注释】
[1]谭婷,女,贵州兴义人,浙江财经大学法学院讲师,法学博士,研究方向为法理研究、法学方法论等。
[2]参见张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,载《清华法学》2017年第4期,第15-17页。
[3]参见胡玉鸿:《法理即法律原理之解说》,载《中国法学》2020年第2期,第23页。
[4]参见舒国滢:《“法理”:概念与词义辩正》,载《中国政法大学学报》2019年第6期,第14-16页。
[5]参见郭晔:《法理:法实践的正当性理由》,载《中国法学》2020年第2期。第133页。
[6]参见刘晓林:《中国古代的“法理”与“法典”》,载《检察日报》2021年5月27日,第3版。
[7]参见郭栋:《法理概念的义项、构造与功能:基于120108份裁判文书的分析》,载《中国法学》2021年第5期,第182-201页。
[8]参见王奇才:《作为法律之内在根据的法理》,载《法制与社会发展》2019年第5期,第7-8页。
[9]大陆法系的学者在法律解释、法律论证等语境中所使用的“类法理”概念是“ratio legis”。在民法研究中,学者们该概念翻译为“规范目的”“法律理由”“立法理由”“立法意旨”等。以案例法为核心特征的普通法系所使用的类法理概念有“substantive canon” (实质性准则)、 “legalmaxim” (法律格言)、 “the reason of the law”(法律理由)、“legal doctrine”(法律原理)、“legal principle”(法律原则)等。在伊斯兰法系中,“qiyās al-‘illa”(类比理性)与“法理”具有相同概念观。其中,“qiyās”指对比、类比的方法,而“al- ‘illa”是指触发特定法令得以适用的因素。“类比理性”被认为是有效的次要法律渊源,是能够将特定案件裁决结果应用于新案件的依据和理由。
[10]参加[荷]雅普·哈赫:《法律逻辑研究》,谢耘译,中国政法大学出版社2015年版,第318-321页。
[11]See Adam Dyrda,“the Real Ratio Legis and Where to Find It”,in Verena Klappstein and Maciej Dybowski, eds.,Ratio Legis:Philosophical and Theoretical Perspectives,Sw itzerland,Springer,2018,p.10.
[12]Giovanni Damele,“Analogia Legis and Analogia Iuris:An Overview from a Rhetorical Perspective”,in Henr-ique Jales Ribeiro(eds),Systematic Approaches to Argument by Analogy,Springer,2014,pp.243-255.值得注意的是,并不是所有的领域都能适用类推。因此类推有时被认为是一种“修辞手法”,也是“法律论证的核心”。
[13]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2018年版,第258页。
[14]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究·第七册》(修订版),中国政法大学出版社2005年版,第209-215页。
[15]参见屈茂辉:《类推适用的司法价值与司法运用》,载《法学研究》2005年第1期,第14-15页。(https://www.daowen.com)
[16]D.Neil MacCormick and Robert S.Summers eds.,Interpreting Statutes a Comparative Study,Routledge,1991,p.225.
[17]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》(第五版),法律出版社2007年版,第480页。
[18]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2018年版,第258页。
[19]参见孙海波:《重视发现“同案”:构建案件相似性的判断标准》,载《中国法学》2020年第6期,第277-279页。
[20]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2018年版,第260-262页。
[21]表格部分参考了余文唐:《司法技艺:法律解释与空缺填补》,人民法院出版社2020年版,第166-169页。
[22]参见王洪亮:《民法典中解除规则的变革及其解释》,载《法学论坛》2020年第4期,第23-32页。
[23]参见蔡睿:《分期付款买卖中出卖人解除权的制度构造与立法反思》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第3期,第129-130页。
[24]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》(第五版),法律出版社2007年版,第743-746页。
[25]参见王贵松:《民法规范在行政法中的适用》,载《法学家》2012年第4期,第51-52页。
[26]对于诉的客体合并的规则,可参见庞晓:《大陆法系诉的客观合并规则》,载《人民法院报》2019年5月31日,第8版。
[27]参见孙光宁:《漏洞补充的实践运作及其限度》,载《社会科学》2017年第1期,第86页。
[28]前引参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2018年版,第265-267页。
[29]参见[奥]恩斯特·A.克莱默:《法律方法论》,周万里译,法律出版社2019年版,第176页。
[30]See D.Neil MacCorm ick and Robert S.Summers eds.,Interpreting Statutes a Comparative Study,Routledge,1991,p.89.有学者认为,该原则适用于判例法中的先例但不适用于制定法中,因为在制定法中的法律规定与证立法条的理由相分离。但本文认同法律规范与法理的关系存在三种不同的样态,因此不予严格区分。
[31]Rick C.Looijen,Holism and Reductionism in biology and ecology,Springer,2000,p.30、34、108、124.
[32]W ladyslaw Krajewski,Correspondence principle and growth ofscience,D.Reidel Publishing Company,1977, pp.13-29.
[33]See Adam Dyrda,“the Real Ratio Legis and Where to Find It”,in Verena Klappstein and Maciej Dybowski, eds.,Ratio Legis:Philosophical and Theoretical Perspectives,Sw itzerland,Springer,2018,p.10.
[34]Leszek Nowak,The Structure of idealization:Towards A Systematic Interpretation of the Marxian Idea of Science,Springer,1980,pp.95-96.
[35]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》(第五版),法律出版社2007年版,第472-491页。
[36]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2018年版,第293、348、353页。
[37]Xenia Dovgan,“Concretization of law:legal forms”,RUDN Journal of Law,2020,p.867.
[38]See Philippe Nonet and Philip Selznick,Law and Society in Transition:toward Responsive Law,Routledge,2017,pp.73-104.
[39]See Lon L.Fuller and Kenneth I.W inston,“The Forms and Limits of Adjudication”,Harvard Law Review, vol.92,no.2,1978,pp.353-409.
[40]See Tania Sourdin and Archie Zariski,“What Is Responsive Judging”,in Tania Sourdin·Archie Zariski eds.,The Responsive Judge:International Perspectives,Springer,2018,pp.1-22.
[41]参见贺小荣:《“马锡五审判方式”的内在精神及其时代价值》,载《法律适用》2021年第6期,第3-5页。
[42]张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,载《清华法学》2017年第4期,第15-17页。