深度赋权:“实体程序二元特性”的共存
2000年全国人大总结1979年以来的立法成就和立法经验,认为应当对地方立法内容超越权限、法规之间冲突、立法部门利益倾向等问题进行规范和因应,并对“法律、法规以及规章的制定作出统一规定,使之更加规范化、制度化,以维护国家法制的统一……”[32]制定并通过了《立法法》,赋予多个主体立法权,提升其民主立法和依法立法的能力。2000年《立法法》关于批准权的规定依然主要涉及两个方面:其一是地方性法规中的批准权;其二是自治条例和单行条例中的批准权。
2000年《立法法》关于地方性法规中批准权的规定,主要是第六十三条和第六十四条。第六十三条第一款和第二款前半部分的规定基本承袭了1986年、1995年《地方组织法》关于省级人大及其常委会和较大的市制定地方性法规的规定,在此不再重述。第六十三第二款规定“省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。”第六十四条规定“地方性法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止。”
上述两个条文可以从两个方面理解:其一,对批准权作了时间上的明确要求,以应对实践中批准时间较长,批准程序繁琐的现实困境。其实早在1986年修订《地方组织法》时,时任全国人大常委会秘书长的王汉斌就对批准时间过长做过说明,他认为省、自治区要简化审批程序,只要不抵触宪法、法律、行政法规和省、自治区的地方性法规,原则上应尽快批准。[33]在时间上对批准权的行使进行了限定,对逐步给予较大的市完整意义的立法权具有重要的探索意义。此时较大的市人大及其常委会在制定地方性法规时的权限是很大的,只要与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触,同时属于地方性的事务都可以进行立法。最为重要的是,2000年《立法法》再次确认了批准后施行的程序性规定,其性质依然坚持法规效力程序性的非构成要件的定位。但2000年《立法法》并没有在职权范围上对较大的市地方性法规做明确限定,这就容易造成地方性法规立法范围过大,较大的市在行使立法权的过程中出现不严格性和不审慎性的问题。因此,此种方式的批准权只是一种“形式”意义上的监督式限定,缺乏实质效力的决定性意义。其二,继续保留批准权,未用备案程序取代批准程序,因为备案要求不告不理,容易在立法监督中流于形式,[34]而为了维护法制统一、坚持宪法的基本原则、强调立法的政治性和法律性,必然需要保留省级人大常委会对较大的市地方性法规的批准权。上述两个方面体现出2000年《立法法》在积极保障和深度赋予较大的市权力机关“完整意义立法权”的同时,却在制度构建中依然坚持对地方立法权审慎和严格的“放与控”双重态度。条文中规定批准后施行的批准权在性质上也只具有对较大的市地方性法规效力的程序性构成要件,而非实体性构成要件。
2000年《立法法》涉及批准权的另一个重要规定是关于自治条例和单行条例的条文。其第六十六条第一款规定“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。”此规定与1986年《地方组织法》相比至少有两个方面的改动:其一,将自治条例和单行条例的批准权主体进行了区分,自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准,自治州、自治县的自治条例和单行条例报省级人大常委会批准;其二,条文直接以“批准后生效”规定了全国人大常委会对自治区自治条例和单行条例以及省级人大常委会对自治州、自治县自治条例和单行条例的批准后果。此时批准权依然具有决定自治条例和单行条例生效与否的实体性要件,是完整立法权意义上的“实体性”要素。批准后生效的“批准权”的性质体现出了“自治区立法权自治区自治条例制定权具有中央与自治区共有立法权之特点。”[35]这正是批准后是生效还是施行在权力定性上的差别本因。
2000年《立法法》第六十六条第一款中的批准权是决定自治区、自治州和自治县的自治条例和单行条例能够有效的立法实体性权力不可分割的一部分,是决定其效力与否的实体性要件,其性质依然具有最初“五四宪法”所展现出的实体性面向和特质。此时的批准权依然维系着“服从上级”的政治性含义,这明显与省级人大常委会对较大的市地方性法规批准权具有的程序性特质不同。后者具有明显的时间上的“差异性”,只具有法律上的形式意义而非实质意义。在2004年,全国人大为了与2000年《立法法》的规定相衔接,对《地方组织法》进行了重新修订,但在省级人大常委会对较大的市地方性法规的批准权性质上,依然与2000年《立法法》的批准权兼具实体性和程序性的双重特质和性质定位保持了一致。
2015年全国人大重新修订了《立法法》,赋予全部设区的市制定地方性法规的立法权。关于批准权的相关规定,从其具体内容看,第七十二条第一款沿用了2000年《立法法》第六十三条第一款的规定,其第二款规定“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。”此规定的前半部分含有三点内容:其一,扩大了制定地方性法规的立法主体,明确赋予所有设区的市拥有地方性法规的立法权限;其二,设区的市地方性法规的立法权范围只限于“城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护等方面”,对其立法权限范围通过列举式、明确化来限制;其三,设区的市制定的地方性法规依然需要报省级人大常委会批准后才可以施行。此规定虽然扩大了地方性法规的适格主体,但与较大的市的立法权限相比,却急剧限缩了其权限的范围,再次体现出最高权力机关对地方立法赋权“放与控”的配置逻辑,具有鲜明工具化的实用性立法表征。(https://www.daowen.com)
2015年《立法法》第七十三条第三款与2000年《立法法》第六十三条第二款的规定相同,但2015年《立法法》第七十三条第四款对设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间进行了明确限定。其第四款规定“除省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外,其他设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间,由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定,并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”由此可以看出,设区的市地方性法规制定权的行使是有时间限制的,并不是自《立法法》生效之后设区的市就当然可以行使制定地方性法规的权力的,此立法权的行使还需要经过省级人大常委会根据各种因素综合考量来“确定”。
上述条文规定的“确定”,其本质上是对设区的市行使地方性法规制定权起始时间的一种“批准”。从法制统一的意义上看,这种“确定”也可以被称为“第三种”批准权。因为,它既不是地方性法规是否生效的实体性构成要件,也不是其批准后可以施行的程序性构成要件,它是设区的市地方性法规制定权可以行使的时间性要件。而“第三种”批准权更加体现出我国立法体系中在具体立法权配置方面,虽然规范上规定上下级人大是名义上的指导和监督的关系,但实质立法权运行层面其职权行使却具有强烈的行政化色彩。此行政化色彩根源于“五四宪法”所建构的地方人大服从上级人大的最初赋权特质,然而这并不改变批准权行使中地方法规的制定主体和具体位阶以及效力。与设区的市制定地方性法规权限行使的时间相对,2015年《立法法》也对自治州人大常委会制定地方性法规权限的行使时间作了限制,其第五款规定“自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依照本条第二款规定行使设区的市制定地方性法规的职权。自治州开始制定地方性法规的具体步骤和时间,依照前款规定确定。”这也使“自治条例和单行条例”在制定时间上的限制具有了“第三种”批准权的意义。
上述这种通过扩大地方立法主体的范围进行深度赋权的实用性立法权配置和通过限缩立法主体权限范围维护法制统一原则的审慎态度,体现出了国家最高权力机关在立法权体系构建中的探索性立法权行使策略和内在理念上“虽放犹控”的纠结心态。[36]
总体而言,针对前述法律规范对批准权规定的教义学解读,批准权的性质呈现为一个兼具实体性和程序性的立法动态化特质结构。在我国立法权具体配置中,最高权力机关通过批准权的“实体性”明示和“程序性”指引强化央地关系功能性融贯与坚持集中统一领导原则之间内在冲突的因应策略。
但在新时代全面依法治国的要求下,这种兼具程序实体二元特性的批准权,正在通过柔性协商的方法论逻辑,[37]坚持法制统一原则要求下合法性审查的基本定位,在批准运行中进行“实体和程序”的双向融贯。比如,设区的市在对地方性法规进行立法表决前,会与省级人大常委会沟通,提前将相关草案提交给省级人大常委会审阅,后者会通过约谈和建议的程序方式解决实体批准中的法规争议问题,[38]促使被批准的人大及其常委会自主对相关条例进行修改和完善,而批准决定的结果一般也都是提前协商好的。