问题的提出:我国环境权的法定化困境

环境权是环境法学的核心范畴,是解决环境法合法性问题的“权利基石”。^[3]自20世纪60年代在西方首次提出环境权概念以来,“环境权”就一直面临不同角度质疑乃至否定。^[4]尽管我国环境法学者纷纷从不同层次和维度进行了专门探究,但是迄今为止,环境权依然还是一个属性不明、范围不定、主体不清的模糊概念。^[5]受制于环境权的概念内涵和基本性质存在较大的理论争议,目前关于“环境权”入法的具体路径上也未达成广泛共识。这种分歧主要在于受大陆法系思维影响固守公私法分离之理念而导致的,环境权兼具个体属性与公共属性且难以界分,这导致单纯强调私法救济,抑或单纯强调公法救济,均难以通过“入法”实现权利的救济。强调环境权的私权属性就需要通过民法途径加以保护,但是主要依托侵权制度从事后救济角度作出应对已无法满足环境权源头保护的需要。强调环境权的公共属性需要行政法律制度的针对性调整,但是主要从行政规制角度探讨解决方案而缺乏针对权利保护的考量,导致环境权的实体保护并未进入行政法的制度设计、获得足够的行政法理论支持。^[6]

但是立法阙如并不代表权益救济的缺位和环境权保护的必要性,也不能否定环境权法定化的基本方向,据不完全统计,截至2010年,在全球198个联合国成员国中,已有142个国家的宪法直接或间接地确认了环境权。^[7]德国、俄罗斯、乌克兰、瑞士、韩国、越南、南非等国家的民法、环境法还对环境权作出了具体规定。^[8]但是关于环境权入宪,但在我国还处于立法设想阶段,2014年修订的《环境保护法》及《民法典》均未写入环境权条款。(https://www.daowen.com)

从新兴权利角度来看,权利的生成并非只有立法创设一条路径,我们在司法层面仍然存在着一种新兴权利“渐进入法”的可能。^[9]基于利益保护之需要,当民众向法院主张对一项立法上没有规定的“权利”进行保护时,基于“法官不能因没有法律规定而拒绝裁判”之原则,法院会将需要保护的某种“新权利”解释进立法,已经明确规定的某一种权利类型中对利益进行保护。司法作为保护权益的重要实践途径,在保护立法上并非“权利”的利益时,逐渐形成了新型权利。我国司法实践中,通过法官们在个案中的“类推”,逐渐创设了私法上的环境权与公法上的环境权,进而实现了环境权的司法创设。其中关于公法上的环境权创设,即是通过首例“雾霾案”裁判说理实现的。^[10]在该案的论证说理中,法官一方面把环境资源定位为一种“综合性财产”,突出环境权所代表的公共利益,另一方面也从公益诉讼角度救济该权益诉求,以规避立法之不足。