动态体系论的定位
以上文的分析为基础,我们可以清晰地看到,学者们实际上是在两种不同的意义上理解、看待动态体系论的:一方面,动态体系论被视作了一个过程。这具体包含两种情况:其一,通过部分“要件—效果”式规范、一般条项的实践运用,抽出要素与原则性示例;其二,通过“要素—效果”式规范的实践运用,抽出原则性示例。此处所谓的“过程”,是指以实证法为基础的动态体系论的形成过程。这可以说体现了动态体系论作为一种司法适用理论的性格。另一方面,动态体系论被视作了一个结果。即将动态体系论对前一阶段实证法(全面动态体系化之前的立法)的发展固定为立法。此处所谓的“结果”,就是指以立法的方式将实证法全面动态体系化的结果。这可以说体现了动态体系论作为一种立法方法的性格。
但显而易见的是,两种意义上的动态体系论并不具有同样的重要性,整个动态体系论的重心可以说是被置于“过程”之上的,因为实证法的全面动态体系化仅仅是通过动态体系论对于实证法进行“改造”的结果。考虑到这一点,我们就不难理解,为什么学界目前有关动态体系论的最远讨论边界就是像上文那样,指出作为评论框架的动态体系论本身也无法确保评价的合理性。[120]这样的说法固然把握了问题的本质,但它充其量只是以动态体系论本身作为观察对象,着眼于其“功能”或者“意义”所作的评价。不可否认,采取此一视角固然有其合理性,但它无法给予我们一个超越动态体系论本身的视角。在本文看来,只要我们承认(或着眼于其作为司法适用理论的性格),动态体系论不过是更为广阔的司法适用理论中的一部分,相应地,采取一种“超越”的视角,结合其体系位置,厘清其理论射程并作出相应评价,恐怕就是更值得努力的方向。在这一视角下,问题的走向不再是简单的“如何发展与完善动态体系论”,而是“如何妥当评价动态体系论并明确真正的问题之所在”。
诚如前述,作为一种法学方法,动态体系论仍然没有脱离三段论思维。那么,被镶嵌到三段论之中的动态体系论,到底表现出了何种规范上的新颖性?若着眼于其运作过程——要素的限定以及原则性示例的抽出——就不难发现,动态体系论的核心目标就是要担保个案权衡的客观与可检验。一般认为,个案权衡与任何一种权衡都是相似的,即论者必须找出与权衡相关的、支持或反对某个结论的材料,并根据这些权衡材料的抽象权重(大前提的具体化)和具体的实现程度进行判断(小前提的确定以及结论的作出)。[121]此处可能出现的问题是,权衡材料的范围及其抽象权重是不确定的(以下简称“命题①”)。而且,法官只能自行确定个案中这些权衡材料的实现程度,也就是说,决定评价结果的标准只能是法官的主观确信(以下简称“命题[122]”)。[123]
命题①所面临的问题在于,作为裁判规则的大前提始终没有从具体的案件事实中抽象出来,个案权衡具有沦为“卡迪司法”的危险。对此,动态体系论似乎能够提供有意义的价值供给:首先,动态体系论对于评价基础——要素——的限定就是一种限制权衡材料的尝试。如果小前提的确定恰好可以被还原为原理的互动(如履行费用过高的判断),那么完全可以通过法的内在体系来限制权衡材料的选择;即便小前提的确定无法以原理的互动评价之,通过立法等第三方媒介(如学说与判例的积累)来实现权衡材料的限定也是一种可能的途径。其次,动态体系论对于评价方法的限定则是一种预先确定权衡材料之抽象权重的尝试。在这个意义上,动态体系论是一种对不确定的大前提进行具体化的方法。(https://www.daowen.com)
命题②的问题更为突出。即便通过各种方法将权衡材料的范围及其抽象权重进行固定,从而形成了相对具体的大前提,个案中权衡材料的具体实现程度是否达到了抽象权重的要求,也是个悬而未决的问题。由于在动态体系论之下,各个要素的满足度之加权是否达到了原则性示例的要求,同样需要法官作出价值判断。因此,有或没有动态体系论,我们面临的问题都是相同的:如何保证小前提的确定所涉及的个案权衡的客观和可检验,这是动态体系论没有解决的问题。
像这样,把动态体系论置于涵摄的过程进行观察就足以发现,其理论射程仅止步于大前提的具体化。然而,动态体系论也并不是唯一一种服务于大前提之具体化的方法。例如,根据《民法典》第680条第3款第1分句,借款合同利息的确定与诸多因素有关,但这些因素,是否该当动态体系论所谓要素?第一,上述因素并非某一法律领域内占据支配地位的原理;第二,因素内部不可分层;第三,因素之间不具有可交换性以及互补性。由此可见,上述因素并非动态体系论意义上的要素。这意味着,该条款并不具有动态体系化的可能性。尽管如此,该条款列举的诸多因素仍然——以一种有别于动态体系论的、类似于“动态的法思考”的方法——服务于大前提的具体化。又如,在“重庆市人民政府、重庆两江志愿服务发展中心诉重庆藏金阁物业管理有限公司、重庆首旭环保科技有限公司生态环境损害赔偿、环境民事公益诉讼案”[124]中,法院认为,“鉴于委托排污型环境侵权中委托人侵权故意的隐蔽性,对委托人和受托人共同侵权主观故意的认定可以采用推定的方式,依据排污主体的法定责任、行为的违法性、主观上的默契及客观上的相互配合等因素进行综合判断。”法院看似是在对“共同侵权”这一构成要件是否充分运用动态体系进行评价,但事实并非如此。此处,不同因素的相互作用指向的毋宁是经验法则的具象化。[125]应当看到,经验法则的具象化与动态体系论想要实现的目标是相同的,都是大前提的具体化,但前者针对的是不具备规范特征的描述性概念,而后者则意在调整规范性的不确定概念。如此一来,似乎还应当进一步将动态体系论的功能进行限制。
但即便如此,在法治国原则下,法官本来就应当尽可能实现上述目标——根本理由是,“决定被法律确定的部分越少,裁判证立的意义就却大”[126],称动态体系论为之提供了价值供给,恐怕誉过其实。种种迹象表明,动态体系论只是司法三段论发展过程中的“必然”,而不是“范式转型”。同样地,动态体系论也不是司法适用理论的终焉,因为动态体系论将模糊的大前提具体化,为其上升为相对明确的“要件—效果”式规范提供了可能。[127]在这个意义上,动态体系论仅仅是规范发展过程中的一种表现形态而已。我们甚至可以说,理论家无非是将规范发展的某一阶段——在法律适用的过程中对大前提进行具体化,并进一步以立法的方式将被具体化的大前提固定下来,以“动态体系论”之名进行了概括而已。相应地,“通过动态体系论,超越动态体系论”就成为一种必然,我们真正需要面对、解决的问题,不在于如何完善与发展动态体系论,毋宁说是丰富与发展司法适用理论本身。