司法实践中的直觉主义来源于理论支持之不足
以上问题的核心在于,“过错”“注意义务”等不确定概念并无固定所指,需要法官通过价值补充予以确定。[6]如果想要建构裁判大前提,进而演绎出裁判结果,就必须首先确定概念的外延。没有确定的外延就不能产生可演绎的裁判大前提。[7]此时就需要理性人建构技术,判断待决案件中行为人应然的行为模式,进而打通规范与事实之间的通道,将待涵摄事实背后的规范提炼出来。但注意义务的判断需要价值判断、理性人自身状况和案件环境三个方面。在理性人自身状况之外,尚需赋予理性人的价值判断,并对案件事实进行评价,才能形成裁判大前提。但现有研究没有同时兼顾这三个要素。根据现有研究,首先,具有不同能力的人,其承担的义务不同。如果行为人是未成年人、老年人、残疾人,由于自身生理的限制,不可能与健全成年人承担相同的注意义务。此时构建的理性人就应当考虑到行为人不同的“理性程度”,降低判断力标准,以此减轻行为人的注意义务。[8]其次,建构理性人还需要结合理性人的知识。不同的知识含量意味着不同的注意义务标准。有着更深的学习经历和职业体验,就应当承担更多注意义务。例如,具备专业知识的人,如医生、律师等从业人员,为其所建构的理性人就应当附加足够的专业知识,提高其注意义务标准。[9]同样是救治溺水患者,经过专业训练的医生和见义勇为的路人不能适用同样的注意义务标准。医生应当承担更高的注意义务。最后,理性人建构必须考虑到案件环境。不同场合下,行为人面对的环境不同,应当做出不同的应对方法。例如,在遭遇“紧急状况”时,理性人的判断能力和水平要比一般情况下更低。[10]可见,现有研究在形成理性人自身素质(能力和知识)方面形成了丰硕的成果,但忽视了理性人的价值观和案件环境两个重要的内容,无法提供有效的反思机制修正法官的先前理解。
1.现有研究对理性人的价值观问题关注不够
现有研究部分提到了理性人的价值观问题,但没有提供有效答案。例如,冯·巴尔指出,法官建构的理性人并不是社会上实际存在的个人,也并非寻找社会中依然存在的“平均类型”(即所谓“平均人”),而是加入了价值判断,虚构一个并不存在的理性人。[11]叶金强认为,理性人并非冷冰冰的“纯理性”,而是加入了部分感性化色彩,与社会现实生活相对接,防止对行为人的苛责。因此,理性人并无统一的价值观,而需要根据个案进行判断。[12]即使如此,能力和知识都是理性人的自身素质,其与案件事实的结合并不能直接创造出注意义务。即使确定了行为人的能力和知识,在涉案场合下到底应当如何行为,仍然没有准确的答案。
然而,“进行个案判断”实质上等于逃避了问题,将问题留给了法官。例如,判断行为人是否存在过失时,主要考察理性人在案件环境下对损害的可预见性和可避免性。[13]如果不预先确定理性人的价值观,如何能确定什么“可预见”和“可避免”? “可预见性” 的判断存在多个标准,可以是对损害的抽象预见,也可以是具体的预见。对损害抽象的预见并不要求行为人预见到损害的发生过程,只要能够预见损害发生的概率即可。在现代科技的帮助下,借助大数据和统计学技术,损害的发生概率很容易被计算出来。[14]如果采取抽象的可预见性标准,由于损害发生的概率总是可以预见的,那么行为人就永远需要承担侵权责任。相反,如果认为可预见性是对具体损害的预见,那么行为人必须能够预见到损害的具体发生过程,会将过失限制到狭窄的范围内。[15]哪个才应当是理性人应当预见的内容呢?
可避免性的判断也存在相似的困难。如果认为可避免性的判断受到行为人实际能力的限制,甚至考虑到行为人的经济能力,则许多损害的发生都会被认定不存在可避免性,进而行为人不存在注意义务。但如果可避免性的判断不考虑具体行为人的实际能力,施加以客观标准,甚至要求行为人不从事某种行为,或者终止已经从事的活动,则行为人就需要承担更为沉重的注意义务。[16]在个案中,被建构的理性人应当如何选择呢?这就要求理论研究不能回避理性人建构的价值问题。(https://www.daowen.com)
2.现有研究并不注重理性人对案件环境的反应
现有研究明确提出案件环境问题的学者是叶金强。其认为,法官并非对个案环境的机械复制,而应当是“场景重构”,是理性人在其价值观指导下的信息筛选。[17]但如何筛选呢?由于叶金强认为理性人的价值观需要根据个案判断,“场景重构”彻底变成了个案问题。最终仍然将问题推给了法官。因此,建构理性人后,到底环境如何影响理性人所承担的注意义务,需要更细致的分析。由于对外部环境的不同裁剪,提炼不同评价点会影响到理性人对案件环境的反应,这就应当对案件环境进行分类,提炼不同案件环境为何对理性人产生了不同影响,并进行体系化。但这当然以赋予理性人价值观为前提。
当然,即使理性人建构方法包含了价值判断、理性人自身状况和案件环境方面也不可能完全摒弃法官的自由裁量权。事实上任何法律规则都不可能做到这一点。但法律的意义在于能够尽可能压缩法官的自由裁量权,促成合理裁判结论的形成。如果理性人建构方法仅建构理性人自身状况,并不针对其他方面,则等于对自由裁量权并无束缚,并不利于合理裁判结论的产生。
为解决以上问题,本文首先探索赋予理性人价值观为何困难重重,总结理性人建构技术中存在的固有缺陷——以个体的伦理判断代替社会的价值判断;然后,通过社会合作的理念,用“合理人”代替理性人,赋予“合理人”以稳定的价值观;最后,通过“合理人”对损害风险的价值判断,确定外部环境对“合理人”产生的不同影响。