法律学说的类型
学界对法律学说进行分类的研究不多见,本文将其大致归为两种类型:其一,理论性学说与实践性学说,这是从学说的表现形式上划分的;其二,通说与非通说,这是从法律学说被接受的程度上划分的。两种类型之间并不存在严格的界限。
关于学说的分类,宫泽教授曾指出,法学上的学说至少可分成两类,第一种学说属于结论是理论认识工作的性质,第二种学说属于结论是实践上价值判断工作的性质。前者为“科学性学说”,后者为“解释性学说”。[88]我国台湾地区学者杨仁寿也持这一观点,其认为“理论性学说系一种社会现实存在的法之认识活动,并非创造法律,而系观察法律”。而“解释性学说”的本质是“实践”,“例如使不明确的法律明确(狭义的法律解释),将抽象的法律具体化(价值补充),就有漏洞的法律加以填补(漏洞补充),均属之类。”[89]本文一定程度上参考了这一分类。
理论性学说是以理论形式表现出来的学说。认识理论性学说的重点在于何为“理论”。魏德士指出:“理论这个词指对特定事物的大量观察、经验和陈述进行系统地收集和整理”,“理论的内容就是它对特定事物的规律进行陈述、说明和阐释模式。”[90]“理论”来自人对特定事物的观察,进而理论性学说是学者对现行法秩序观察基础上的产物,可以表现为对法律目的探寻,也可以表现为对法律概念、法律原理的分析和阐释。需要注意的是,尽管不少研究在论及某些思想家的观点时也会使用“学说”一词,如考夫曼在提到卢曼的功能主义法律观、拉德布鲁赫“事情的本质”理论时,就使用了“学说”一词。[91]类似的,康德、黑格尔等伟大哲学家的思想也可以被称为学说,但这种纯粹哲学思辨性的学说不属于本主题的研究范畴。有些学者的理论性学说反映着社会的变迁,比如,狄骥的财产权社会功能学说就深刻地影响了拉丁美洲一些国家的立法和司法实践。[92]尽管如此,相较于实践性学说,理论性学说的学理性、抽象性更强,不一定直接指导司法实践。
实践性学说是关于如何正确适用法律的理论。 “实践”是与“理论”相对的用语,“自亚里士多德起,实践一词就是专门用于指称人的追求正确、正当行为的活动,”[93]法律具有实践的属性,“实践”即正确的选择。实践性学说与司法实务的联系更为紧密。比如,在《民法典》出台之前,我国现行法律并没有对“保理合同”的规定,在“珠海某银行股份有限公司与江西某燃料公司合同纠纷案”中,[94]法院先是依据学界理论性学说对“保理业务”做出解释,对于争议焦点珠海某银行向江西某燃料公司的求偿权和向广州某煤炭公司追索权能否同时并存的问题,法院引用大陆法系的通说,指出有追索权的保理业务所包含的债权转让合同应认定为是具有担保债务履行功能的间接给付契约。在司法实践中,对保理商有追索权的保理业务中,在债权未获清偿的情况下,保理商不仅有权请求基础合同的债务人向其清偿债务,同时有权向基础合同债权的让与人追索这一问题。在这一案例中,法官对保理合同、间接给付的学理分析属理论性学说,对保理商债务清偿权和追索权能否并存的解释就属于实践性学说,实践性学说以解决司法个案为目的。
总之,如果说理论性学说涉及“法的认识”层面,实践性学说是学者围绕现行法的适用所发表的观点意见,属于“法的发现”层面。理论性学说追求的目标是法的“正确”,实践性学说的目标是案件的解决,带有很强的策略性。前者发挥作用的场域主要是学术界,后者涉及司法场域价值判断、漏洞填补等法律方法的应用。当然,两种学说之间的界限并不总是泾渭分明的,如阿尔尼奥总结的,理论法学主要关注的是法律秩序的体系性结构,其方法是分析概念,实践法学的任务在于解释特定的文本,是实用导向的,其方法是论证性的。在研究工作中,这两种导向模式存在连续的内在关联。[95]因而,在拘束力上不能说何种学说拘束力更强,学说的权威决于其在个案论证中的说服力。
法律学说的第二种类型是通说与非通说,其中,通说也是极易与学说相混淆的概念。近些年来,在一些留德学者的介绍与引进下,法学通说的概念与功能开始得到学界的重视。简单来讲,通说即通行的法律学说。有经验研究表明,在我国司法实践中,不乏法官与当事人群体援引法学通说论证案件事实或者指引法律适用的情况。[96]根据《〈指导意见〉的理解与适用》一书中的提法,要“尽可能去引用已形成共识、通识的观点”。官方的立场似乎倾向于在司法裁判中援引通说而不是非通说。而在一些学者的论述中,法律学说的应用似乎可以等同为通说的应用。应当明确,法律学说的应用与通说的应用存在一定的区别。(https://www.daowen.com)
“通说”(herrschende Meinung)是一个德国法概念,德文原意为“支配性意见”。“具体指,针对现行法框架中某一具体法律问题——通常是司法适用问题——学术界和司法界人士经过一段时间的讨论后形成的、由多数法律人所持有的法律意见(法教义学意见),所以通说也被称作‘多数意见’”。[97]也有学者对“通说”的译法提出质疑,认为德国学界与实务将学说分为“通说” (Allgemeine Meinung) “主流说” (herrschende Meinung)与“少数说”(M indermeinung),“非通说分为少数说与多数说”[98]。
法律学说包括通说与非通说,本文在宽泛意义上使用非通说的概念:指由少数学者持有或者与主流学术观点不相一致的学说。除了概念完整性的原因,本文将从两个角度来论证非通说存在的合理性。
其一,从语义上来说,通说指通行的学说,但对于哪些学说可以成为“通说”,学界并没有形成统一的判断标准。事实上,判断一项学说是否取得通说地位,无外于满足“数量”和“质量”两个要求,但这种标准一则难以统计,二则,即便是占据“多数” “主流”的学说也不一定就是真理。通说的标准难以成立,进而影响了其功能的实现。如通说怀疑论者指出的:“‘通说’仅仅是一个事实概念,是指实际上被大多数接受的概念。而法律裁判中的说理,要求的是学说的理性论证力量”,“‘通说’并不能实质上减少法官的说理责任”。[99]司法裁判是一项以说理来解决纠纷的活动,通说与非通说的功能都是协助案件的解决,取得通说地位并不意味着更具有权威。
其二,由个别或者少数学者提出的非通说,可以经由理论研讨与实务界检验进而获得权威地位,成为通说,乃至被立法确认。例如,在《合同法》颁布之前,“缔约过失责任”仅仅停留在学者的学术探讨中,而在现有法律体系和制度下,缔约过失责任已经成为正式的法律概念,以及“民事案件案由”[100]。反之,原本具备通说地位的学说,也可能随着时代的发展被理论与实务界淘汰成为少数说、非主流说。换言之,非通说与通说可以相互流动。
从理论角度,学术研究的目的不是“达成一致”,而是“接近真理”,且真理往往掌握在少数人手中,本质上说,任何学说都是非通说,非通说不可或缺。从司法实践的角度,司法的最终目的是实现个案的“妥当”解决,法官在裁判说理中援引非通说,更能体现审判决定是理性考量的结果,而不是对权威的盲从。现有对通说的理论探讨多是基于德国语境下的考量,在大陆法传统中,法学通说是“法教义学工作的目标”,是以法教义(学)的权威地位为前提的。在国内学界对于法律学说的概念及其裁判地位尚没有形成共识的情况下,与其赋予通说过多的期待,倡导建立通说机制,更为重要的前提性工作毋宁是认真对待法律学说,在准确界定法律学说的内涵的基础之上,发现法律学说在我国司法裁判中存在的问题,规范学说司法适用的程序和模式。