“执经达权”:传统“实用性”法律适用目标达成的理论保障
尽管中国传统司法因“实用性”的适用法律规范而致裁判依据缺乏法律形式上的一致性,但始终未产生“卡迪司法制”式的司法任意。[29]中国传统社会并非绝对轻视法律适用的一致性,统治者对于法官的依律裁判不但进行了严格的法律规制,而且强调引律不当要承担严厉的司法责任。但统治者对于司法实现的目标显然并非要求法官机械刻板地适用法律,而是希望实现法律的形式公平与个案实质公平的有机统一,既要求法官“引断允协”,又要求法官“参情酌法” “情罪相符”。特别是进入伦理化时代之后,传统统治者一直宣扬“道德为本”“敦德化而薄威刑”的立法目的论,唐以后各朝进一步强调立法“一准乎礼以为出入”“明刑以弼教”。当法律担负的使命及所维护的利益与“天理”“人情”所反映的要求并不能完全重合,“情轻法重”“情重法轻”等情况时有存在,甚至还会发生两者之间出现严重对立的情形下,传统统治者就不断释出执法原情、论心定罪的政策倾向,对传统司法的法律适用活动进行方向性的引导。对此,南宋名公有非常精准的总结:“祖宗立法,参之情理,无不曲尽。倘拂乎情,违乎礼理,不可以为法于后世矣。”“殊不知法意、人情,实同一体,徇人情而违法意,不可也;守法意而拂人情,亦不可也。权衡于二者之间,使上不违于法意,下不拂于人情,则通行而无弊矣!”[30]因此,法律实践过程中,传统司法者在面临“情轻法重” “情重法轻”,甚至还会发生两者之间出现严重对立的情形时,通过法律适用过程中的技巧性地运作,消弭两者的可能的冲突与矛盾,达致情、理、法相融的实质效果,正是传统司法追求的应有之义。
“情”“理”“法”相融目标能否统一实现,关键在于司法者对于人情、天理、国法是否有着统一的理解和解释,使法律规范的“实用性”适用所可能导致的不确定性局限于传统社会所能承受的限度内。就现代社会而言,作为法律职业共同体的形式存在,以相对一致的法律思维方式对法律进行理解和适用的司法者,其法律适用的一致依赖于法律职业共同体在知识背景、概念把握、对特定条文含义的理解上的一致性,正是法律思维方式为法官的法律适用提供了一种相对确定的逻辑标准。尽管中国传统社会从来没有也不可能形成现代性的法律职业共同体,司法官员们的身份不但充满了多面性,而且其自身的角色定位、知识储备与知识结构与现代法官也大相径庭,但并不意味着形式上必然始终缺乏法律适用相对一致性和裁判结果相对确定性的主体要求和知识结构要求。
从中国传统司法者的职业性质来看,在司法与行政不分的政治体制下,司法者从未被当作一个专门的职业群体来看待。中国传统司法者的构成的来源相当复杂,既有位于权力最顶端的封建君主,也包括作为科层式权力体制下的封建官僚群体,同时也存在着游离于权力体制之外但却实际主导审判和法律解释的幕僚属吏等。就权力体制下从事司法审判的司法官员而言,基本上也分为两类:一类是中央政府的官员,他们属于相对专门的司法官员,另一类则是各级地方政府的行政长官,司法审判只是他们行政职能的一个组成部分。当然,其他政府机关的官员也在一定程度上参与了司法活动,甚至可以说是古代中国的政府官员均有参与司法审判的某种权限和可能。因此,从中国古代司法权执掌的主体的多样性而言,依现代法治观点言,古代中国的司法审判具有一种“弥散性”特点,也是一种反司法、反专业的特点。[31]但同样不可忽视的是,作为传统司法者最主要来源的科甲正途的士人举子,在担任司法者前的知识储备上,尽管对于法律及法律操作技术的知识储备几乎可以忽略不计,但入仕之前长时期所受到的严格的伦理教育,已经使他们形成了较为固定的思维模式和价值趋向,入仕之后对法律的研习,[32]也仅是为他们之前所熟悉的伦理精神寻找物质载体的过程,摆在他们眼前的律令,只不过是伦理化载体而已。通过伦理这样一种共同的知识结构和外在的标准来衡量和理解法律,使中国传统司法者对法律意义的理解和认知有了相对一致的结合点。[33]因此,即使在法律知识匮乏的前提下,依靠对于儒家伦理目标的恪守,法律的适用与司法的过程并非是一个忠实而刻板地法律逻辑的推演过程,而是必须充分考虑民意期待,以是否有利于恢复或者维系一种和谐的社会秩序和人际关系的目标为前提,通过“实用性”适用法律以达至情法相平的实践过程,从而能在一种非专业化司法的体制下仍然能够维持传统社会秩序的相对确定性,尽管这种确定性有其脆弱性的一面。
进一步而言,传统司法运行中,是否存在“情轻法重”或“情重法轻”,“情”“理” 与“法”之间是否出现冲突与矛盾,以及考量其中的冲突与矛盾能否在立法者或统治者所能接受的限度内弥合,并由此来选择是否完全忠实于律例条文的规范含义,还是通过“详译律意”,充分展现立法者的意图,达致“情法相平”的目标的关键,是儒家伦理学体系的“经权”观被引入到司法实践中,成为传统司法者在司法运行过程中解决上述难题的理论依据和主要对策。
儒学经权观是儒学理论体系的方法论,以“执经达权”“经权合一”为理论重点。其内涵如孟子所言,“常谓之经,变谓之权,怀其常经而挟其变权,乃得为贤”。[34]孟子对于儒家经权观的阐述,实际上也暗含了其对于儒家伦理道德实现途径的设想,亦即是“子莫执中。执中为近之,执中无权,犹执一也。所恶执一者,为其贼道也,举一而废百也。”[35]“执中”不是僵化地固守于某一教条而不能变通,而是要正视道德的多元表现,道德判断与道德实践应具有一定的创造性与弹性。儒家先贤对儒学中的经权观的理论阐释,对于致仕后的儒家知识分子更具有行为上的指导意义,“通经以致仕”的实践意义也在于此。正如司马迁所说:“为人臣者,不可以不知春秋,守经事而不知其宜,遭变事而不知其权。”[36]对于传统司法者而言,当他们面临着“情轻法重”或“情重法轻”难以抉择时,儒家的经权理论为他们提供了解决问题的思路,“夫理者,精玄之妙,不可以一方行也;律者,幽理之奥,不可以一体守也。或计过以配罪,或化略以循常,或随事以尽情,或趣舍以从时,或推重以立防,或引轻而就下。公私废避之宜,除削重轻之变,皆所以临时观衅,使用法执诠者幽于未制之中,采其根牙之微,致之于机格之上,称轻重于豪铢,考辈类于参伍,然后乃可以理直刑正。”[37]对于司法者而言,要使裁判结果“理直刑正”,严格援律而断固然重要,但也要根据案情的具体情况有所变通,“临时观衅”,亦即是要具有“权变”的意识。
但是,传统司法者在审理个案时如何把握这种“权变”的范畴和界限呢?儒家经典中仍然给出了一定的答案。《礼记·王制》曰:“凡听五听之讼,必原父子之亲,立君臣之义,以权之;意论轻重之序,慎测浅深之量,以别之;悉其聪明,致其忠爱,以尽之。”[38]要正确把握和理解这种权变的范畴和界限,还必须再次回到儒家经典,深刻体会法律中所蕴含的儒家伦理道德的真正内涵。如明代学者丘濬所论:“经者,礼义之所自出;人必违于礼义,然后入于刑法;律令者,刑法之所在也;议而校定,必礼义法律而两无歉焉。后世乃谓儒生迂拘,止通经术而不知律意。应有刑狱之事,止任柱后惠文冠,而冠章甫衣缝掖者无与焉。斯人也,非独不知经意,而其所谓律意者,盖有非先王之所谓者矣。汉世去古未远,犹有古意,此后世所当取法者也。”[39]因此,传统司法者解决“情轻法重”或“情重法轻”等疑难案件时,就必须基于对儒家伦理的理解和把握,甚至可以“引经”来详译律意,以此阐发律中所蕴之情理内涵,衡量其中可以“权变”的因素。晋之杜预对于《晋律》所作注解,其意亦主要是基于此。《晋律·杜预传》载:“法者,盖绳墨之断例,非穷理尽性之书也。刑之本在于简直,故必审名分。审名分者,必忍小理。古之刑书,铭之钟鼎,铸之金石,所以远塞异端,使无淫巧也。今所注皆纲罗法意,格之以名分。使用之者执名例以审趣舍,伸绳墨之直,去析薪之理也”。
可以说,为解决“情轻法重”或“情重法轻”等疑案“实用性”适用法律的传统司法进程,绝非是传统法官个人主观任意的结果,而是基于其深厚的儒学理论为基础,以“经权”观为判断依据,将“实用性”适用的边界限于传统统治者乃至整个社会价值期待相符合的范围。从司法者个人角度讲,这也是其“实用性”适用法律形成的裁判结果获得体制的支持,甚至整个社会的认可并避免相应的司法责任追究的必然途径。
综上,“实用性”法律适用在传统中国特别是在汉代之后的司法进程中的广泛实施,在很大程度上是源于后世统治者对于秦代因过分迷信“重刑”实施的统一性,以致因残酷刑罚所形成的社会张力缺乏缓解的途径而灭亡的教训总结。因此,以“引断允协”与“情法相平”为目标的“实用性”法律适用的司法进程,是以维护法律的社会亲和力为宗旨,力图使法律的威严建立在民众认同的基础之上,既满足民众对于“法通人情” “民情”的价值期待,在彰显了儒家伦理精神的同时,又可达到“教化迁善”“推恩足以保四海”的社会目的,在一定程度上缓解了专制高压下的社会张力。同时,“实用性”的法律适用,在缓解了法律自身的开放性与法官忠于法律之间紧张关系的同时,也在一定程度上促进了传统法律的发展与成熟,比如封建律典中的“义绝”等制度的构建,正是传统司法者通过个案的“实用性”适用法律规范的进程中逐渐发展起来的。
当然,我们也不能忽视以整个传统司法群体的道德自律或对其心目中伦理目标的恪守而形成的伦理意义上的一致性和确定性,来作为中国传统司法进程中“实用性”适用法律保障的脆弱性。但是,在以血缘宗法为核心的传统社会结构体系中,和睦相处与和谐是处理人与人关系的最重要的准则,充分考虑到民俗、情理与习惯,志于恢复或者维系一种和谐的社会秩序和人际关系才是符合传统社会现实基础和文化基础的司法。可以说,中国传统司法运行过程中以“情法相平”为目标而“实用性”适用法律,以及围绕这一目标而建构的司法体系,理应也是基于中国传统社会现实而做出的符合历史要求的选择,且经过上千年历史的延续而形成的司法传统,值得我们从中挖掘并整理,寻找可借鉴于当代中国特色社会主义法治建设有益的资料,丰富社会主义司法建设中的民族性特色。
(编辑:吕玉赞)
【注释】
[1]管伟,男,山东省青岛人,山东政法学院教授,山东政法学院监察法学重点学科负责人,研究方向为法律方法、司法传统、监察法文化。
[2]美国学者马克思·韦伯曾以所总结的西方近代形成的司法体系及其运行范式为基准,判断中国古代司法是一种实质非理性的运作过程。[美]马克斯·韦伯:《经济与社会》下卷,林荣远译,商务印书馆1997年版,第148页。观点并未形成学界共鸣,但国内学者也经常以形式主义理性和实质主义理性的框架来分析判断中国传统司法的特征。如孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,载《浙江大学学报(人文社会版)》2005年第4期,第5-12页;郑素一:《中国古代法官的实质性思维模式探讨》,载《太平洋学报》2006年第8期,第90-96页。
[3]如较早时期钱穆先先生从政治运行角度分析后认为:“现代的一般人,都说中国人及其运行实践的不讲法,其实中国政治的传统毛病在于太讲法,什么事都依法办,一条条文进出,一个字两个字,往往上下反复,把紧要公事都停顿了。”钱穆:《中国历代政治得失》,生活读书新知三联书店2001年版,第126-127页。贺卫方教授则通过对具体的案例分析入手,得出的结论是:“这类撇开法律而径直依据情理或其非成文法渊源判决案件的情况不仅仅存在于有宋一代,实际上,它的历史至少可以追溯至汉代的春秋决狱,晚至清代仍然如此。”贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第193页。以滋贺秀三为代表的日本学者强调以明清为代表的中国传统社会民事审判并非是依法裁判,认为“‘所有判断都必须根据对国法的解释才能作出’这种思想方法,从根本上是不存在的。”“传统中国法官以情理为基准进行裁判”。参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》,载王亚新、梁治平编译《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第24页、第29页。而美国华裔历史学家黄宗智则以淡新、宝坻、巴县三大档案为基本史料,得出了与滋贺先生截然相反的结论。参见黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,中国社会科学出版社1998年版,第78页。
[4]比如有学者认为法律都是“指引”司法官员裁解决纠纷的一种“潜在”依据。也就是说,尽管司法官员可能没有直接援引法律条文,但是这并不意味着法律不起作用。“如果把情理看作是一种“活法”,那么将情理作为判决的依据也可以说是“依法判决”。参见徐忠明:《案例、故事与明清时期的司法文化》,法律出版社2006年版,第303页。
[5]比如有学者通过梳理中国传统法律的适用方式,认为中国传统司法实践的实际现状主要表现为“形式上尊重,工具性运用”,这一论断渐成为学界主流观点。王志强:《制定法在中国古代司法判决中的适用》,载《法学研究》2006年第5期,第145页以下。
[6]戴炎辉:《中国法制史》,台北三民书局1989年版,第31页。瞿同祖也指出了中国古代立法烦琐而具体,法律日益趋于具体化,“例如伤害罪,折人一齿、一指,眇人一目,是何处分;折人二齿、二指,眇人两目,是何处分;断舌及毁败人阴阳者是何处分,规定得极为具体。又如强盗罪,强盗人数,持杖不持杖,是否伤人,得财多少,问罪不同。清代陆续制订的有关强盗条例竟有50条之多,着眼于犯罪的具体情况的种种差别,企图使罪刑相当,立法也就越来越繁琐,具体化的结果使得概括性的原理原则难于发展。”瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,法律出版社1998年版,第406页。
[7]比如《大清律例》在描述加害人在与被害人存在一定依附关系的前提下,非法拐带或侵吞他人财物据为己有这一类犯罪行为时,却有不同的律文以规制。《大清律例·刑律·贼盗》“诈欺官私取财”律文第三款:“冒认及诓赚局骗,拐带人财物者,亦计赃,准窃盗论”、《大清律例·户律·钱债》 “费用受寄财产”条:“凡受寄人财物,畜产而辄费用者,坐赃论,减一等。诈言死失者,准窃盗论,减一等。”及《大清律例·刑律·贼盗》“窃盗”条下所附之“店家、船户、脚夫、车夫有行窃商民及纠合匪类窃赃朋分者”例。不同条文的调整范围存在一定类似性,但量刑却迥异,假如被害人与作为加害人之间的关系既是朋友,又同是可能船户或其他关系而出现财物被骗被拐等情形出现,难免会使承审法官有难以选择的困惑。
[8]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第422-423页。
[9]比如《唐律·名例律·化外人有犯》条,仅以二十五个字符就高度概括了处理外国侨民在华涉及民事或者刑事案件时的处理原则。该条规定:“诸化外人,同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论”。反映出古代立法者在运用极其精练的语言描述复杂社会事实的高超水平,再如《唐律疏议》卷十八《贼盗律·夜无故入人家》规定:“诸夜无故入人家者,笞四十。主人登时杀死者,勿论;若知非侵犯而杀伤者,减斗杀伤二等”。该条共三十五个字符,就将他人夜无故入室的情况下的各种防卫现象做了精确的描述各种防卫现象做了精确的描述,其中涉及正当防卫,、防卫过当和不当防卫等概念的内涵都作出了明确的界定。因此,不能不使人叹服以唐律为代表的中国传统法律语言的简洁和概括。
[10]参见何敏:《从清代私家注律看传统注释律学的实用价值》,载《法学》1997年第5期,第7-9页。
[11]传统立法者很早的时候就注意立法中对于法律概念和术语的使用,据《左传·昭公十四年》引夏书:“昏墨贼杀,皋陶之刑也”。春秋时期晋国叔向解释为:“恶而掠美为昏,贪以败官为墨,杀人不忌为贼。”表明中国先人很早就注意在立法中对于高度概括性的法律概念和法律术语的使用。而在进入成文法典时代,伴随着法律形成、发展的过程,逐步形成了一些规范化和概括化的法律术语,如《秦律·法律答问》中反复出现的“端为”(故意)、“不端”“失”(过失)等等。《晋书·刑法志》记载明法掾张裴之上注律表中,提出了对于律典中二十个重要法律概念和术语的解释,“其知而犯之谓之故,意以为然谓之失,违忠欺上谓之谩,背信藏巧谓之诈,亏礼废节谓之不敬,两讼相趣谓之斗,两和相害谓之戏,无变斩击谓之贼,不意误犯谓之过失,逆节绝理谓之不道,陵上僭贵谓之恶逆,将害未发谓之戕,唱首先言谓之造意,二人对议谓之谋,制众建计谓之率,不和谓之强,攻恶谓之略,三人谓之群,取非其物谓之盗,货财之利谓之赃:凡二十者,律义之较名也”。
[12]田涛、郑秦点校:《大清律例》卷十,法律出版社1999年版,第211页。
[13][法]亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版,第63页。
[14]唐律中所规定的“轻重相明”的类推似乎只是指导法官通过“自然解释”的方法以揭示相关律文的真实内涵,尚未完全摆脱律文文义内涵的规制,与明清期的比附略有不同。(https://www.daowen.com)
[15]田涛、郑秦点校:《大清律例》卷四十七,法律出版社1999年版,第908页。
[16][清]王先谦:《荀子集解》卷五,沈啸寰 王星贤点校,中华书局1988年版,第151页。
[17]《左传》昭公六年孔颖达疏,资料转见高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》,清华大学出版社20104年版,第304页。
[18]戴炎辉:《唐律通论》,中正书局1970年刊行,第25-26页。
[19]制度事实的说法主要来自[英]麦考密克、 [奥]魏因贝格尔的《制度法论》 (中国政法大学出版社1994年版)。所谓的制度事实是一种抽象了的事实,它是立法者经过理性抽象所概括的事实。对于制度事实与法律事实的区分,杨建军在《法律事实的解释》一书中有详细的论述,山东人民出版社2007年版,第23—27页。
[20]《大清律例·名例》规定:“其律例无可引用,援引别条比附者,刑部会同三法司共同议定罪名,于疏内声明,‘律无正条,今比照某律某例科断或比照某律某例加一等减一等科断,详细奏明,恭候谕旨遵行’”。
[21]参见陈新宇:《从比附援引到罪刑法定》,北京大学出版社2007年版,第35-38页。
[22]王志强:《制定法在中国古代司法判决中的适用》,载《法学研究》2006年第5期,第147页。
[23][唐]杜佑:《通典》卷一六六,中华书局1984年版,第878页。
[24]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第275页。
[25][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第210页。
[26][后汉]刘昫等:《旧唐书》卷三十,中华书局1975年版,第2155页。
[27]在中国传统的成文法体系初创以及刘汉代秦之后的一段历史时期。因成文法体系初创时期立法的粗疏,乃至成文法应涉及的领域出现了法律空白以及“罢黜百家,独尊儒术”致居社会主流的价值观已发生根本性转折,而现行法律中却不能及时地体现这种价值观转变的特定时期,司法进程中甚至出现从事实中创制规则从而实现情法相平的案例,且得了了统治者的默认。比如汉景帝时,防年继母陈杀防年父,防年因杀陈,依律以杀母大逆论。帝疑之。武帝时年十二,为太子,在帝侧,遂问之,对曰:“夫继母如母,明不及母,缘父之故,比之于母。今继母无状,手杀其父,下手之日,母恩绝矣。宜与杀人同,不宜以大逆论。”太子正是从本案事实中创造性地发现了“继母无状,手杀其父,下手之日,母恩绝矣”这样一条现行法律不存在的规则。案例见[宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第179页。
[28][清]王又槐:《办案要略》,郭成伟主编《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第180,166页。
[29]参见张伟仁:《中国传统的司法与法学》,载《现代法学》2006年第5期,第65页。
[30]中国社会科学院历史研究所宋辽金元研究室点校:《名公书判清明集》 (下),中华书局1987年版,第448页。
[31]徐忠明:《众声喧哗:明清法律文化的复调叙事》,清华大学出版社2007年版,第233页。
[32]魏明帝时期所设律博士一职及明清时期在律典中专设“讲读律令”条,在一定程度上反映了封建统治者对于法官所应具备的一定法律知识的重视。
[33]比如,《汉书·朱博传》载:汉成帝的廷尉朱博,为山阳太守,病免官。复征为光禄大夫,迁廷尉,职典决疑,当谳平天下狱。博恐为官属所诬,视事,召见正监典法掾史,谓曰:“廷尉本起于武吏,不通法律,幸有众贤,亦何忧!然廷尉治郡断狱以来且二十年,亦独耳剽日久,三尺律令,人事出其中。掾史试与正监共撰前世决事吏议难知者数十事,持以问廷尉,得为诸君覆意之。”正监以为博苟强,意未必能然,即共条白焉。博皆召掾史,并坐而问,为平处其轻重,十中八九。参见[汉]班固:《汉书》卷八三,中华书局1962年版,第3403-3404页。
[34][宋]朱熹:《孟子集注》,齐鲁书社1992年版,第103页。
[35][宋]朱熹:《孟子集注》,齐鲁书社1992年版,第196-197页。
[36][汉]司马迁:《史记》第130卷,“太史公自序”,中华书局1983年版,第3298页。
[37][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第930-931页。
[38]鲁嵩岳:《慎刑宪点评》,法律出版社1998年版,第53页。
[39]鲁嵩岳:《慎刑宪点评》,法律出版社1998年版,第101-102页。