疑难案件与自由裁量
从前文可以看出,坚持疑难案件与简单案件之区分是经济分析在法律推理中的可适用性的理论前提。但是,我们从自由裁量理论和德沃金“整全法”理论出发,可以看出这一理论前提是不成立的。
“法律的开放结构”是哈特法实证主义理论中的重要命题。法律规则,无论是判例法规则还是制定法规则,都展现出一种“开放结构” (open textured):规则存在开放结构;在规则的核心地带,大部分行为可以明确地借规则加以规范,在边缘地带法律规则的意义不确定,其本身在内容上并不包含可变的标准;边缘地带的领域如何规范,要由法院或官员去发展,法院或法官被赋予自由裁量权,在相互竞争的利益间取得均衡。[33]正是开放结构的存在,导致疑难案件(hard cases)出现;要对疑难案件作出司法裁判,法院必须发挥“裁量”(discretion)的有限立法功能。[34]针对哈特的这一观点,德沃金提出针锋相对的观点。德沃金在两种意义上区分“裁量”的概念:弱意义的裁量与强意义的裁量。弱意义的裁量是指法官的行为仍然存在某种行为标准,但在两种意义上行使裁量:一是法官不是机械地适用,而是要求法官运用判断力;二是被授权者的判断有最终地权威性,不受到审查或者更改。[35]比如,《民法典》第10条规定:处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。上述规定表明习惯在法律领域的适用具备了实在法上的依据。[36]但是,如何确定何种习惯在某个案件中是否可以适用,则需要法官结合法律规则自行进行判断。在这里,虽然法官享有自由裁量权,但他必须遵循一条原则,即“找到被法律承认的习惯”;这种自由裁量是一种弱意义的裁量。德沃金认为哈特所谓的“疑难案件”就是法官找不到可适用规则的案件,此时,法官的裁判不受规则约束:用法官主观认定的价值判断,这种裁量是根据法律以外的尺度,例如法官认为正确的道德、正义观;依此做成的判决,便是造法、是回溯。[37](https://www.daowen.com)
上述围绕疑难案件与简单案件区分的理论争论为我们展现出理论争议的核心所在。按照哈特的疑难案件理论,主张经济分析在法律推理中适用是可以成立的。但是,德沃金从疑难案件的定义以及法律解释两个方面对此展开批判。第一,德沃金否定上述强意义裁量的存在,他认为即使在疑难案件中,发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利仍然是法官的责任。[38]德沃金理论中的疑难案件与哈特所谓的疑难案件内涵不同。哈特所谓的疑难案件就是因为规则存在开放结构,以致在有些案件中不存在可资法官援引判案的法律规则,也就是法律存在漏洞或者空隙的情景。这与我们对疑难案件的理解基本相同。德沃金对疑难案件的阐释以其法律观为基础:法律不仅包括规则,也同样包括原则。因此,某一案件虽然没有被现行的法律规则涵盖,但是却被某些抽象性、概括性的法律原则所涵盖。疑难案件并不像哈特所说的那样,疑难案件只是在找出既存法律中的“唯一正解”时比较难而已,而不是在既有法律中没有解答。[39]按照德沃金的理解,法律不存在漏洞:没有规则可以适用的案件,法官同样可以在法律原则中找到案件结论,找到既存于法律中的案件各方的权利。因此,在德沃金看来,法官在这类案件中不存在自由裁量权;运用法律的建构性解释,我们综合考虑“适当”(fit)和“证成”(justification)两个维度,使得既有的法律材料得到最佳的阐释(in the best light)。[40]第二,在批判哈特疑难案件理论之后,德沃金提出自己的法律解释理论。法律既包括规则也包括原则:原则是确保法律整体性的基准,在法律解释、规则协调以及规则空白的情况下,只有诉诸原则才能确保法律整体性进而得出正确判决。[41]同时,在司法实践中,原则一贯性作为裁判原则,则要求法官尽可能地将法律视为由一组融贯的原则所构成的整体。[42]主张整全性法律(law as integrity)的同时,德沃金主张建构性解释。建构性解释主张法律存在“唯一正解”,法官的任务就是从当前问题出发,既要总结共同体过往的法律历史传统,又要面向未来。建构性解释下的法律解释活动是一个动态性的解释过程,法官坚持建构性解释既发现法律,也创制法律,二者统一于法律解释过程。理想的法官并不认同法律存在所谓的“开放结构”,法律是一张严密的无缝之网。因此,按照上述理论分析,司法案件的结论就蕴涵在法律之中:当规则无法为案件提供明确依据时,法官必须从整体法律出发求助法律原则,从中发现当事人的权利,得出裁判结论。
我们利用德沃金上述理论批判疑难案件与简单案件之区分的理论预设:法律自身并没有如法律经济学所主张的那样预设疑难案件之存在,相反,法律制定出来后即主张司法案件的裁判结论可以在整体法律中获取;法官的任务就是通过建构性解释寻找案件的结论,利用法律说服案件当事人。最终,经由对理论预设的批判,经济分析在法律推理中适用的主张被进一步批判。