法律学说与法学学术
法律学说另一种表达是法学学术或法学学术研究,英译为“legal scholarship” “legal academ ic”或“legal research”。根据《牛津法律大辞典》的释义:法律学术是对法律科学的系统性研究、思考和著述,通常由法律学者承担,也涵盖了其他行业的学者以及哲学、历史等视角的参与。[75]从特征上看,法学学术与法律学说具有相同之处。一方面,在德国法特别是概念法学的语境中,法学是“法学家们的一致意见”或者法学家们的“通说”,也是“建立在科学根据之上的意见”,[76]科学法本身就是一种法源。另一方面,法学学术也可以指广义的法学。早在90年代末,我国法学理论界关于“法学科学性”的学术大讨论中,就有学者将“法学”译为“legal scholarship”。[77]国内有译著将荷兰学者斯密茨所言的“法律学术”(legal academ ic)直接译为了“法学”。[78]Shecaira指出:“legal scholarship”常常被视为一种“允许法源” (a perm issive source of law),偶尔也获得“应当法源”(should-source)的地位。“它们是以法律为核心主题的智力事业的典范”。[79]界定法律学说的内涵,需要辨析其与法学学术之间的关系。
在英美法系国家,尤其是美国较常使用法学学术这一用法。正如波斯纳大法官在论述法学教授越来越无助于美国司法实务工作时就指出:“而无论有没有在实务部门干过,他们都认为自己主要是训练下一代律师的法律人,并通过法律学术——法律评论的论文、专著、模范法典和法律重述——来指导法官和实务律师进行坚实的法律推理。”[80]“法律学说也被称为法教义学(legal dogmatics),法学学术(legal scholarship)一词在英美法中最为常见。”[81]由此产生的问题是:法学学术与法律学说或者说法教义学是一回事吗?如果存在区别,那他们的不同之处是什么?
在英美法语境下,法学学术涵盖了多学科的研究视角。波斯纳认为:“跨学科” (interdisciplinary)研究是一种“关于”但是“外在于”法律的学术研究。[82]美国学者卡恩结合了哲学、人类学、历史学等学科的理论成果,特别是福柯的谱系学与格尔茨的文化人类学,提出一种“外在于”法律的法学进路。[83]总体而言,相较法律学说而言,法学学术的外延更广,在研究立场上对各种研究进路保持开放。
在普通法的语境中,教义学意义上的法律学说是法学学术的进路之一。有研究指出,美国和欧洲的法学学术来自不同的知识传统,欧洲的法学学术属于“教条式研究”(doctrinal scholarship),[84]荷兰学者海塞林克指出:“法学研究(die Lehre,la doctrine)在很大程度上建立在诸多(本质上为学术化的)权威性论据的基础之上。”[85]从语词上看,这里对于法学学术的用法侧重于一种法教义学式的研究,属于斯密茨所指的“描述性法学”。按照阿蒂亚和萨默斯在1987年出版的《英美法中的形式与实质》这本经典著作中的解释:英国法律体系是高度“形式性”的,而美国法律体系是高度“实质性”的。借鉴这一观点,我们可以尝试性地分析:法律学说与法学学术表述上的不同本质上源于不同国家法律文化传统的差异。欧洲法律体系更强调形式主义,无论是法学研究方法还是司法裁判中,都注重法律的体系化,普通法系国家强调实质主义,因而在普通法语境下,法学学术的内涵和外延更为广阔。
从用语辨析的角度,法学学术不同于本文所研究的法律学说,前者强调研究的过程和方法,后者更关注学说的具体内容本身。具体来说,法学学术的内涵除了包含研究成果与内容,即法律学说之外,还指法学研究的范围、方法与风格,而法律学说在研究立场上较为保守,受教义学方法和思维的约束。当然,两种研究方法并不截然对立,即便在英美法系国家,越来越多的学者认识到教义学研究的重要性。海塞林克指出:“美国法律界并没有拒绝学说,因为他们并没有拒绝法官根据某种规范性标准来决定案件的观点”[86]。即便波斯纳本人也认为:“跨学科研究增长迅速,但教义研究继续存在”。[87]欧洲法学界也表达了类似的看法,海塞林克表明,为适应欧洲一体化和社会形式的变化,新的欧洲法律文化正在逐步实现对传统的法律教条主义到法律实质主义的变迁。
总之,“legal doctrine”与“legal scholarship”是不同法文化传统和制度的产物。法律学说与法教义学相关,秉持一种从规范出发的立场,以一国现行实在法秩序为描述对象,强调的是“法律本身的原理或教义”(doctrines of law)。法学学术在研究立场和方法上更为开放,其内涵除了包含微观的研究成果外,还指宏观意义上的研究方法,属于“关于法律的理论”(theories about law)。在中国语境下,无论是法教义(学)还是法学学术,都偏离了我们对法律学说的一般理解,从方便学术交流,规范法律学说司法应用的角度,应该将法律学说与容易混淆的术语加以区分辨析。
综上所述,在不同法律文化语境中,对于法律学说的理解并不总是一致的,想要刻画一种高度统一的面貌并不容易。经由上文的概念辨析,我们可以得出:在我国司法裁判的语境中,法学家法不宜作为正式用语出现在裁判文书中。法律学说不同于法理,学说是法理的具体化,法理是凝练的学说。此外,各国对法律学说的使用习惯并不一致:大陆法系较常使用法教义(学),而英美法系较常使用法学学术,后一种用语在研究立场和研究方法上更为开放。总之,法律学说不应被上述用语取代。在司法裁判援引法律学说问题引起理论界与实务界广泛关注之际,有必要对法律学说及其相关用语进行系统的梳理与辨析,以便于进一步推进其实务应用。