一、问题的提出

1990年代迄今,法律经济学引入中国法学界已近40年。^[3]法律经济学利用经济学中“成本—收益”“效率”以及“价格”等理论方法分析法律问题,为法学研究提供了新路径。其中,科斯《社会成本问题》一文是其典型代表。近来,法律经济分析学者(econom ic analysis of law)也参与社科法学和法教义学之间激烈的学术争论中,认为利用经济学方法可以驱散笼罩于法理学主题之上的哲学迷雾。^[4]另外,从1978年以来,国家政治由阶级斗争转变到以经济建设为中心上来,革命话语和斗争话语逐渐让位于以构建法治国家为理想追求的法治话语,^[5]一时间为经济建设服务成为法制(法治)建设的核心目标,学术研究中的“经济学帝国主义”渐成气候,经济分析俨然已经成为法学方法理性化与现代化的代表,^[6]它在法学中的运用也获得了正当性。笔者注意到这一现象,但力图说明法律经济学或法律的经济分析进路存在固有的不足之处;在法律推理领域,经济分析方法的运用具有固有的局限性。

当前,法学界对法律经济学的批判有整体与具体两种路径。一是从对社科法学的批判着手。法律经济学的研究范式使它成为社科法学阵营的独特成员,对社科法学的整体批判也构成了对法律经济学的批判。^[7]二是针对法律经济学自身所仰赖的理论基础展开批判。^[8]这两种进路对法律经济学的批判性检视各有所长,本文的检视将从司法视角,从经济分析法学在法律推理中的局限性分析来展开,以此说明法律的经济分析不能构成法律推理的权威性理由。(https://www.daowen.com)

法律推理理论是法理论的重要内容。任何法律推理理论都必然系于某种法学理论,反过来,任何法学理论都必须可用于说明、指导并证成法律推理实践。^[9]具体而言,本文遵循下述论证思路。第一,经济分析法在法律推理中适用的理论前提是“预设简单案件与疑难案件之区分”(下称“区分命题”),其倡导者或拥护者未加反思地接受了“区分命题”,并将它当成“经济分析在法律推理中可以适用”的理论起点。第二,法律主张其自身具有合法权威(以下称合法权威命题),这是法律的特征。拉兹的这一观点构成了本文分析的基础。第三,论证“法律存在本身”并不预设简单案件与疑难案件两分之“区分命题”,由此说明经济分析在法律推理中适用的局限性。