习以为常的空白

多年以来关于法律方法的争论一直甚嚣尘上。^[16]这种争论在荷兰和比利时佛兰德尤为激烈。造成这种方法论意识不断增长的原因是法学研究越来越向着国际化、比较学和跨学科方向发展,这就要求法学家的研究方法必须足够精确,足以支撑进行跨学科、跨法域的富有成效的对话。此外,各类研究型学府的成立以及LL.M.和Ph.D.学位项目的方法论课程建设也使得法科生能够接触到各种法律文献。^[17]在比较法研究和实证主义法学研究领域中,方法论问题也得到了广泛重视。

然而法律评价和建议相关的方法论问题尚未得到广泛的重视。只有少数研究者曾明确提及过这个问题。如,辛格以一种包含法学学术研究和法科教学在内的广义法学视角对这个问题下了定义,但他的方法仅仅局限于司法活动的规范性论证范围内。^[18]史密斯认为“法学的终极问题是实现法律的应然状态”。^[19]他认为比较法可以用来寻找论据和解决方案,并以此获得一个差强人意的个别解决方案。质言之,比较法研究只起到了一定的启发作用,却不能解决对各种论据的权衡和评价问题。^[20]

冯·克林克和普尔特对该问题的解答最为清晰,他强调以价值为基础的法学研究的规范性特征。^[21]然而,他也只是对法律内在价值和外在标准做了区别,并认为狭义的法学研究仅应用于探究法的内在价值,对基于价值的规范性研究究竟应该具体包含哪些内容并未提出指导意见。

法学研究者经常作出评价、提出建议,然而这些研究只是以偏概全地关注法律的个别价值及其标准。^[22]实证主义法学阐释某部法律的实施效果,并预测该法修订的预期成效。^[23]规范主义法学和法经济学则关注如何平衡成本收益最终实现利益最大化。法教义学研究重点分析一部法律在纵向时间维度上是否前后连贯一致,在横向维度上是否符合当时法律体制的基本原则,法哲学则是运用哲学原理来评价法律。每一种研究路径在各自研究范畴中都十分重要,都为法律评价和规范性建议的作出提供基础,但对于支撑作出一项周全的法律评价来说却尚不足。^[24](https://www.daowen.com)

虽然我们经常将这些实证研究作为评价某部法律(或更广义上的公共政策)的制定目的及其实现效果的标准,但实证研究本身却存在着不足和缺陷。评价立法的相关研究一般是由政府机构组织实施或至少是由其来启动的,其对所欲实现的立法目的的内涵界定相对狭窄。比如,在荷兰,立法学界提出了“规范立法一般原则”,进而形成了各种立法评价标准清单。^[25]然而,这些评判标准主要侧重于科技法和法律工具价值,并未涉及立法的政治价值。传统的评价研究往往就是根据某些相关价值确定法律中的表面缺陷,无法实现从局部缺陷向全面评价的“跨越”,遑论提出面面俱到的规范性建议了。

总之,我们可以在立法评价研究和其他学科成果中找寻相关的理论基础和有价值观点。然而,这些研究中都包含着两个主要缺陷:一是研究重心局限于个别、有限的评价标准,二是无法将不同学科产生的有用观点纳入更广泛的跨学科视角中去。亦即说目前理论界并没有一个能够证成评价和建议周全性的范式。

怀疑论者可能会辩称这样一个普适的研究范式既不可能亦非可取,由于实证主义法律方法对法学研究的影响颇深,断然放弃传统研究方法会使得实证主义学者和教义学学者失去作出立法评价和建议的研究工具。^[26]然而,并非所有经验性的就是始终正确的,传统实证主义法律方法亦非无懈可击。首先,若我们还没有着手探寻新方法,就不能断言它不存在。其次,长期以来法学研究者们基于其个人的实践经验、知识和理论研究工具,一直在进行法律评价和建议,即使其旧有研究方法现在面临转换升级,也不能说根据传统方法作出的评价和建议就是毫无价值的。再次,如果法学研究者不再作出评价性的判断和建议,那么今后期盼法律变革的公众应当从何处获得专业建议呢?如果立法不仅仅是带有政治偏好的一时之兴,如果具备特定法律领域专业智识的法学家还能对法律进行批判性论证,我们就该怀有期待。^[27]将具有法学专业知识的人排除在法治改革讨论之外是不合理的。这就如同我们不能因为药剂师偶尔犯错就把处方权随意授予普通患者。

当然,也并非所有的法学研究都应该围绕法律评估和建议来开展学术研究。作者将在下文中指出:由于基本研究方法的不足和研究立场的不兼容性,法学研究者有时甚至应该避免刻意地进行法律评估和建议。比如纯粹的理论释义和实证性的法社会学研究本身也非常重要,这类研究并非都需要进行评价性、规范性论证。当然,作者也仍然捍卫法学学术界能够作出周全的法律评价这一观点,并坚信法律评价的作出方式和作出过程应当尽可能规范。