扩大赋权:“程序性”初现
1979年,彭真在《关于七个草案的说明》中指出“根据中共中央和毛泽东同志多次强调要扩大地方权力,发挥中央和地方两个积极性的思想,按照我国的实际情况和长期以来进行政治、经济、文化改革和建设的经验……”[20]因此,为了进一步调动地方主动性和积极性,[21]全国人大在同年颁布《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》),赋予省级人大制订(定)[22]地方性法规的权力。《地方组织法》第六条规定“省、自治区、直辖市的人民代表大会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下,可以制订和颁布地方性法规,并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”第二十七条规定“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会在本级人民代表大会闭会期间,根据本行政区域的具体情况和实际需要,在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下,可以制订和颁布地方性法规,并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。” 这两个条文至少有三点内涵:其一,首次在规范中以“地方性法规”的概念,对省级人大及其常委会制定的规范进行了统称;其二,赋予省级人大及其常委会近似完整的立法权(可以制订和颁布地方性法规);其三,条文中未有“批准”的限制性规定,而是首次使用前述未有的“备案”规定,即全国人民代表大会常务委员会和国务院拥有对省级人大及其常委会所立之法的立法备案权。由于备案是一种“不告不理”的权力,[23]没有合法主体对其提出抵触或者冲突的审查,其不会启动审查程序进行立法监督,所以备案并不会影响法规范的生效。因此,此处的备案是地方性法规的非实体性构成要件,其并不决定、更不会影响地方性法规的生效和施行事宜。从程序逻辑上看,此条规定表明省级人大及其常委会基本拥有了“完整意义的立法权”,只是这种立法权在审查方面还具有明显的“程序性”。
上述条文缺乏批准的限制性规定,此时的地方性法规权限范围也是很小的。它不仅不能与宪法、法律相抵触,也不能与政策、法令和政令相抵触,如果将此时的地方性法规认定为是一种类似于地方人大的一个预算或者规划的决议也不为过。但值得肯定的是,《地方组织法》以地方性法规基本完整赋权的逻辑形式,通过“备案”代替“批准”的路径为1982宪法的修改对地方赋权的扩大做了有益的制度性尝试和前提性铺垫。
1982年全国人大表决通过现行的《中华人民共和国宪法》 (即“八二宪法”),其条文关于地方性法规的规定也体现着前述的结构特征。“八二宪法”是第一部明确“地方性法规”权限范围的根本大法,其在第一百条规定“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。”宪法赋予省级人大及其常委会可以制定地方性法规的立法权时,又明确了两点限制性规定:其一,不得与宪法、法律和行政法规相抵触,这明显比《地方组织法》对其不能抵触的限制性规定内容少很多;其二,必须报全国人大常委会备案,此规定再次明确以备案程序限制地方性法规的立法范围。[24]为了更好地维护我国法制体系的统一和融贯,“八二宪法”对地方性法规以撤销权的方式作了进一步的限制。其第六十七条第八项规定全国人民代表大会常务委员会行使的职权包括“……撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议;……” 从规范意义上看,体现出此时中央对地方立法赋权具有的“扩限并行”的结构化特征。
“八二宪法”对地方性法规没有作出批准的限制性规定,但它重新规定了对自治区、自治州、自治县的自治条例和单行条例的批准权。此时的批准权仍然具有最初意义上的“实体性”要义,但批准的主体位阶却在规范上发生了相应变动。“八二宪法”第一百一十六条规定“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。”此规定主要有两点内涵:其一,自治区、自治州、自治县的自治条例和单行条例都需要经批准后才可以“生效”,明确了批准具有决定自治条例和单行条例是否生效的实体性特质;其二,对自治区与自治州、自治县制定的自治条例和单行条例的批准主体做了位阶上的区分,不再将所有规范都报全国人大常委会批准,而是将自治州、自治县的地方性法规的批准程序规定为需经省级人大常委会批准后向全国人大常委会备案的立法监督机制。将自治州、自治县的立法批准权赋予省级人大常委会,隐含着一个关于自治区、自治州、自治县三个立法主体所制定的自治条例和单行条例的法规位阶高低的问题。虽然批准权设置的目的是为了在法制统一的内在秩序需求和以问题为导向的地方立法功能主义需求之间调和其冲突和矛盾,[25]但由于“八二宪法”并没有对这个法规位阶的高低进行任何明确的规定,这也为之后地方性法规在实践中的效力位阶争议埋下了冲突的因子。
1982年,全国人大根据宪法、各地意见和实际需要,[26]修改了《地方组织法》再一次扩大了对地方权力机关的立法赋权,在第二十七条新增了第二款的规定“省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会,可以拟订本市需要的地方性法规草案,提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议制定,并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”此规定有两点鲜明的变化:其一,地方立法主体进一步扩容,在省级立法权外又赋予省会市和较大的市(下称“两类市”)拟订地方性法规的权限;其二,两类市的立法权是部分性的,只能拟订地方性法规草案,报请省、自治区人大常委会审议制定。由于“两类市”只具有草案拟定权,不具有法规的制定权,也就与后续的“批准”没啥关系了。[27]《地方组织法》此时所赋予两类市的立法权只具有立法权的初步起始性(只是拟订,而不是制定),其权属远远小于后来《立法法》赋予的较大的市地方性法规在获得省级人大常委会批准后施行的制定权能。[28]从中可以看,我国立法在发挥中央和地方两个积极性上的赋权路径,在对地方立法主体进行缓慢扩容的同时,依然坚持赋权的严格性和审慎性态度,逐渐在学理上形成立法法理学的“规则主义”路径模式。[29](https://www.daowen.com)
1986年全国人大重新修订了《地方组织法》,在第七条第一款同样规定了省级人大具有地方性法规的立法权,在第二款赋权较大的市地方人大相对完整意义上的立法权。其第七条第二款规定“省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行,并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”第三十八条规定“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会在本级人民代表大会闭会期间,根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定和颁布地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会,在本级人民代表大会闭会期间,根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行,并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”
前述两个条文的规定可以从三个方面理解:其一,立法权的主体再一次扩容,新增省会市的人大及其常委会和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会;其二,将不抵触的范围进行限缩和规范,从宪法、法律、政策、法令、政令变为宪法、法律和行政法规,明确较大市的地方性法规还不得与省级地方性法规相抵触;其三,对新增的较大的市的立法主体的立法权限作了明确限定,规定较大的市的地方性法规需要经过省级人大常委会批准后才可以施行,使立法批准权开始具有了鲜明的“程序性”特质。[30]立法主体的扩容和立法权限范围的扩大是改革开放以来,为满足地方在政治、经济、文化和社会等方面的实践需要所作出的在提升地方立法主动性和积极性上具有里程碑意义的一次赋权。毕竟“赋予较大的市地方性法规的制定权,主要考虑较大市的城市管理需要,具有一定特殊性。从长远看,较大市在城市管理方面制定的地方性法规,可以考虑不必报批。但在目前,由于各较大市的立法水平不平衡,还需要保留报批程序。”[31]所以,此时批准权的规定从原有的“批准后生效”变为了“批准后施行”,这从法律规范上将批准对地方性法规的规范要件从“生效要件”变为了“施行要件”。
“批准权”的规范变化,使其只具有的实体性面向暂时无法解释上述规范的逻辑变化,因为通过实体性的逻辑无法明确判定经过批准的较大的市的地方性法规是何时生效的、其效力到底是由谁来决定的。其实,出现效力和层级无法判定的关键问题在于如何理解此时的批准权是否与最初批准权的意义具有同样的生效权能。1986年《地方组织法》是为了适应改革开放、社会发展和地方实践需要的一种赋权,其立法原意明显是给予较大的市比之前更为充分和完善的立法权。如果将之前的立法权称为“不完整意义立法权”,那么全国人大此次赋权是想让其从“不完整意义”变为“基本完整意义”的立法权。这是中央与地方立法权配置的一种实用主义变动和功能主义调适,其目的就是进一步扩大对地方立法的赋权,不仅给予地方立法机关在权能定位上的更大性,更给予其权限范围上的更广性。批准权是决定法规能够生效或者能否施行的前提性权力,但此时的施行比着生效对批准权的性质影响更为弱化,因为没有生效的规范何谈施行。因此,从程序逻辑意义上看,此时《地方组织法》赋予较大的市更大立法权的效力就体现在,较大的市制定的地方性法规即使未经批准也是有效的,只是未经批准不得施行罢了。批准权对于较大的市制定的地方性法规而言只具有程序性特质,所影响的也只是施行与否的“程序性”问题。
1986年《地方组织法》是批准权性质上的一次关键的转变,它不再只是实体性的而是具有了程序性的特性,这种程序性接近备案权具有的“非实体性”特质。将它与“八二宪法”关于批准后生效相比,新增了批准后施行的程序性规定。自此之后,批准后施行与批准后生效对批准权的性质内涵明显具有不同的权力属性定位。批准后施行的批准权明显不是法规生效的构成要件,因为在批准施行之前,法规已经生效,具有了法律效力,只是不具有规范上的实效性,因为它还不能施行。批准后生效的批准权是可以决定法律规范效力的,批准后施行的批准权却并不决定规范的效力,只是决定其能否施行的程序性要件,这成为立法法理学视角下批准权认识论上的一种最新面向——兼具实体和程序两种特性。
1995年和2004年全国人大又对《地方组织法》进行了相应修订,但对第七条并未做任何变动,批准权的后果性质延续了前述“实体和程序”两种特性。