本文对法律学说的界定

当前,学界对法律学说的界定主要从表现形式、载体以及学说的功能等层面展开。在中国语境下,法律学说的近似用语包括法学理论、法律理论、学理,属于一种非正式法律渊源。但是,一方面,法律学说并不完全等同于法学理论、法学文献,法律学说具有法律适用的功能;另一方面,对于法律学说功能的描述并不能取代其定义,比如,彭中礼教授认为:法律学说包括法理学说、权威著作(教材)、法学家法。“说法律学说是法律渊源是不严谨的,恰当的说法是基于法律学说形成的公认的原则或者规范才是法律渊源。”^[40]既有研究并没有准确界定法律学说的内涵,仍存在一些尚待解决的理论争议。

其一,在宽泛意义上,“理论”与“学理”　“学者观点”可以被视为法律学说的同义词。但细究而言,法律学说与这些近似语词仍然存在一些区别。因为,法学理论指一门学科,而在方法论意义上,学理解释则是一种法律解释方法,所以,法学理论与学理二词在范围上更广。此外,学者观点并不是严格意义上的法学术语,学者观点带有主观性,特别在涉及法律学说作为一种法律渊源时,使用学者观点这一表述不够严谨。其二,法律学说需要通过一定的载体和媒介呈现,但学说不同于学说的载体,学说指法学观点本身,而载体是承载学说内容的学术文献,如教科书、著作与期刊论文等。从法律适用的角度来说,法律学说代表了一种知识性权威,这种权威来源于学说内容本身或者法学家的权威地位,而不是指学术文献的权威。其三,国内外研究一般在法律渊源的层面论述法律学说,但功能并不能取代定义,特别是在目前理论界对于学说的法源地位、法律渊源概念本身的界定并没有形成共识的情况下,学说作为一种法律渊源并不能算作严格意义上的概念界定。(https://www.daowen.com)

总之,目前法律学说的相关表述存在一定程度上的混乱,从规范学术表达的目的,需要明确法律学说的内涵和外延。在既有研究的基础上,本文认为,法律学说的内涵具有以下几点特征:其一,在主体上,法律学说有明确的提出主体,包括法学家、学者、学者型法官等;其二,在内容上,法律学说不同于法律规范,表现为某种理论或者学理,相较于法律规范的明确性,学说较为抽象、主观;其三,在形式上,法律学说需要通过某种载体或者媒介加以呈现,比如著作、教材、期刊甚至学术会议、立法建议稿等,这类学说的载体可以被称为法学文献。进一步而言,法律学说的外延主要包括:(1)法律学者或者实务工作者的观点、个人性的意见;　(2)法教义学理论、法学理论、学理等一般法学理论;(3)各类法学文献中记载的学术观点、实务处理思路;(4)理论或者实务界形成的理论通说或者实务通说,等。易言之,本文对法律学说的界定不仅指一般意义上的学者观点,还包括实务界提出的观点、各类法学文献中的观点,在主体、表现形式上以及载体等方面实现了突破。本文对于法律学说的界定是司法功能主义导向的。

行文至此,我们可以给法律学说下一个简单的定义:法律学说指法学家或者实务者基于对法律的认识或者法律现象观察所得出的观点和见解,以学术著作、教材、期刊等载体媒介加以呈现。并不是只有权威法学家的观点才是学说,也并不是所有学者的意见都是学说,能够应用于司法实践或者作为法律渊源的法律学说是教义学意义上的学说,学说的内容受一国现行法律体系和法律职业共同体知识体系的制约。法律学说是一种知识性权威,经由法教义学加工、评价和检验的法律学说能够为个案的裁判提供理由。在裁判说理中,法律学说属于一种证立“裁判依据”之正确性的“裁判论据”^[41]。当然,单纯下定义的方式并不能准确揭示某一概念的内涵,我们还需要将法律学说与混淆用语进行辨析,以加深对法律学说概念的理解、规范学术用语的准确性。