免责事由说之不足

在前文介绍的免责事由说中,其观点也存在些微的差异:第一种观点在坚持紧急避险二分说的基础上,仍将特殊职责人员之自我避险行为纳入紧急避险的框架中考察,认为其不成立阻却违法的紧急避险,但因不具有期待可能性而成立阻却责任之紧急避险。^[33]第二种观点则将期待可能性作为独立的责任阻却事由,直接用于考察特殊职责人员的自我避险行为。^[34]二者皆以期待可能性为理论基础,但在对法条的理解中产生分歧。根据前者,必须将刑法第21条第1款关于紧急避险的基本规定理解为同时包含合法的紧急避险和免责的紧急避险;而后者则倾向于将该款的规定理解为合法的紧急避险,同时强调特殊职业者的自我避险行为虽不成立刑法上的紧急避险,却因缺乏期待可能性而不成立犯罪。然而,无论采用哪种见解都难以令人信服,其问题主要在于:

1.难以协调法条文本

该问题主要出现于紧急避险二分说及其对应的主张中。具体而言包括如下两个方面:其一,刑法第21条第3款明确指出,特殊职责人员的自我避险“不适用”第1款的规定,若认为该规定同时包含合法的紧急避险与免责的紧急避险,就意味着特殊职责人员的自我避险既不属于合法的紧急避险,又不属于免责的紧急避险,将之归入免责的紧急避险根本无从谈起。

其二,德日刑法中的紧急避险二分说有其法条基础,难以简单套用到我国刑法之中。德国刑法典第34条和35条明确对紧急避险的性质作出了区分,故二分说的立场几乎不存在争议;日本刑法第37条也表明,只要避险行为造成的损害“不超过”所欲避免的损害时就不处罚,原则上肯定了生命冲突时紧急避险的非犯罪属性。然而,鉴于生命法益的特殊性,以他人生命为代价来保全自身法益之行为难以获得法秩序的认同,故不得不借助免责的紧急避险来对法条不处罚此类行为的原因作出解释,在肯定此类行为违法性的同时,以不具有期待可能性为由排除刑罚。而在我国刑法中不存在这样的前提,从刑法关于避险过当的规定出发,由于生命法益具有最高地位,且是宪法中一切人权的基础,故以生命为对象的紧急避险行为总是超出了法条所要求的“必要限度”,需要承担刑事责任,无需强行为其出罪寻找“借口”。

其三,即便承认紧急避险的性质在不同法域内可能因法传统、公民普遍法感情等因素而存在差异,也丝毫不影响其在我国应被视为完全的合法行为。早在1988年最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的通知中就已经指出:“因紧急避险造成他人损失的,如果险情是由自然原因引起,行为人采取的措施又无不当,则行为人不承担责任。受害人要求补偿的,可以责令受益人适当补偿。” 这一规定被现行《民法典》吸收,其在第182条第2款中重申道:“危险由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任,可以给予适当补偿。”由于补偿并非违法行为导致,其在严格意义上不属于民事责任,而更接近于社会公平正义观念而产生的道义义务,^[35]故只能认为紧急避险在民法上不具有违法性。若要强行将一个于民法上合法的行为评价为违反刑法,便有违法秩序体系性协调之要求,不值得鼓倡。(https://www.daowen.com)

2.理论基础过于薄弱

免责事由说在理论根基上几乎不存在差异,即都借助期待可能性来对特殊职责人员的自我避险行为进行说明。但是,暂且不说期待可能性理论在其发源地德国已经退化为一个“无从轻重的概念”之事实,^[36]将其用于解释特殊职责人员的自我避险本就存在现实困难:

其一,刑法在形式上禁止特殊职责而人员自我避险的理由,正是源于其对特殊职业者在执行任务时临危不惧、迎难而上之姿态的期待。^[37]既然生命危险与此类行业相伴相生,就难以否认国家期待特殊职责者在必要时献出生命;而当特殊职责人员拒绝容忍生命危险,以避险行为实现自我保全时,法律又“转头”认为该行为不具有期待可能性,这就陷入了自相矛盾的境地。

其二,特殊职责人员的自我避险有时更有利于执行职务,若允许他人对该行为实施正当防卫或紧急避险,则基于对正当化行为的忍受义务,特殊职责人员难以采取任何适法的反制措施,只得任由职业行为中断,被迫违背职业义务,这反而与刑法第21条第3款的立法初衷背道而驰。例如,当警察追捕持枪歹徒,为躲避子弹而临时躲入他人后院进行躲避时,若行为人对其拳打脚踢并将其赶出后院,最终导致警察中弹而无法继续执行追捕任务的,认定行为人成立正当防卫便难以令人接受。