四、结语
作为解决问题和争议的场所,司法的一个重要特征在于对各种理由保持开放。近些年来,随着指导性案例、类案检索、裁判文书释法说理等系列司法改革举措的推进,在裁判说理中应用法律学说的问题得到了理论界和实务界的共同关注。法律学说具有限制法官自由裁量权、指引司法裁判、辅助裁判说理等现实功能,学说在援引方式和援引程序上也存在不少问题。值得注意的是,既有研究中关于法律学说的用语并不一致,学界对于学说的理解大多局限在将学说视为法学理论或者非正式法律渊源,随着近些年来西方学术作品的引介,法律学说的概念愈加模糊。目前,学界对法律学说及其近似用语的理论研究尚不够充分,对这一概念没有形成共识性的定义。在不同法律文化语传统,对法律学说的理解并不总是一致,想要刻画一种高度统一的法律学说面貌并不容易。但是,在中国语境下,这一概念本身具备着普遍的必要特征,正如德沃金所指明的,任何重大理论问题都不是“在阴雨天猜谜做游戏”,而是困扰着司法实践的根源。[118]法律学说之所以重要,源于学说在实现法学理论和司法实践良性互动中的重要功能,于此,澄清法律学说的概念内涵,无疑是初步且必要的前提性工作。
(编辑:吕玉赞)
【注释】
[1]周晓帆,女,山东日照人,山东科技大学文法学院讲师,研究方向为法理学、司法理论。基金项目:本文系国家社会科学基金重点项目“法律方法论视角下我国法律统一适用之研究”(批准号:20AFX004)的阶段性研究成果。
[2]近两年的研究,可参见金枫梁:《裁判文书援引学说的基本原理与规则构建》,载《法学研究》2020年第1期;彭中礼:载《论法律学说的司法运用》,载《中国社会科学》2020年第4期;杨帆:《司法裁判说理援引法律学说的功能主义反思》,载《法制与社会发展》2021年第2期;彭中礼:《司法裁判引证法律学说的功能研究》,载《现代法学》2022年第1期,等等。
[3]汪翰章主编:《法律大辞典》,上海人民出版社2014年版,第978页。
[4][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,法律出版社2004年版,第80页。
[5]杨帆:《司法裁判说理援引法律学说的功能主义反思》,载《法制与社会发展》2021年第2期,第75页。
[6]彭中礼:《论法律学说的司法运用》,载《中国社会科学》2020年第4期,第92页。
[7]刘想树:《学说与判例的法渊源地位研究》,载《公安大学学报》2002年第4期,第39页。
[8]于晓青:《法理与学说作为法源之研究》,复旦大学出版社2017年版,第85页。
[9]参见王立梅:《裁判文书直接引用学者观点的反思》,载《法学论坛》2020年第4期,第100页。
[10]“法律渊源”也称“法的渊源”或“法源”,指法的形式、效力与权威的来源。学界对于法律渊源的概念持不同的立场,相关研究也十分丰富,本文在宽泛意义上使用这一概念。
[11]参见梁启超:《饮冰室文集》第2卷,中华书局1989年版,第45-48页。
[12]See Roscoe Pound,Jurisprudence,Volume III,West Publishing Co.,1959,pp.383-415.
[13][美]E.博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版,第430页。
[14]段匡:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版,第107页。
[15]参见沈宗灵主编:《法理学》(第4版)北京大学出版社2014年版,第270页。
[16]参见舒国滢主编:《法理学导论》,北京大学出版社2019年版,第80页。
[17]例如,有教材以田永诉北京科技大学案以及英美法上的里格斯诉帕尔默案为例,将“法理学说”视为一种“间接法律渊源”。参见葛洪义主编:《法律方法论》,中国人民大学出版社2013年版,第41-42页。
[18]有教材认为:“法教义”相当于“法理”或“法律学说”。参见舒国滢、王夏昊等著:《法学方法论前沿问题研究》,中国政法大学出版社2020年版,第310页。
[19]孙笑侠主编:《法理学》,清华大学出版社2008年版,第157页。
[20]陈金钊主编:《法理学》(第2版),北京大学出版社2010年版,第446页。
[21]参见Peczenik,A.2001,A Theory of Legal Doctrine,Ratio juris,vol.14,no.1,pp.75。
[22]参见[法]菲利普·热斯塔茨、克里斯托弗·雅曼:《作为一种法律渊源的学说:法国法学的历程》,朱明哲译,中国政法大学出版社2020年版,第4-10页。
[23]Semenihin,I.2018,Legal doctrine:aspects of understanding,Problemi zakonnostì,no.141,pp.8-21.
[24]具体译法参见[瑞典]亚历山大·佩岑尼克:《法律科学:作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版。舒国滢:《亚历山大·佩策尼克的法律转化与法律证成理论》,载《北方法学》2020年第1期,第38页。
[25]See Peczenik,A.2004,Can Philosophy Help Legal Doctrine?,Ratio juris,vol.17,no.1,pp.106-117;Peczenik,A.2000,Scientia Iuris:An Unsolved Philosophical Problem,Ethical theory and moral practice,vol.3,no.3,pp.273-302.有译文将佩岑尼克所称“legal doctrine”一词译为“法律教义学”。参见亚历山大·佩岑尼克:《哲学有助于法律教义学吗?》,柳承旭译,载葛洪义主编《法律方法与法律思维》,2007年卷。
[26]参见[德]海因·克茨:《比较法学与法教义学》,夏昊晗译,载《北航法律评论》2015年第1辑,第35页。
[27]王凌皞:《走向认知科学的法学研究——从法学与科学的关系切入》,载《法学家》2015年第5期,第3页。
[28]王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第149页。
[29]舒国滢:《法理学导论》(第三版),北京大学出版社2019年版,第80页。
[30]于晓青:《法学理论的实践向度——理论与实践难题的探索》,载《苏州大学学报》2012年第2期,第91页脚注、第93页。
[31]黄进主编:《国际私法》,法律出版社2005年版,第65页。
[32]参见胡玉鸿:《清末变法中法理言说的兴起及其内涵——清末变法大潮中的法理言说研究之一》,载《法制与社会发展》2020年第2期,第13页。
[33][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第102、117页。
[34]参见葛洪义:《法学方法论讲义》,中国人民大学出版社2009年版,第128页。
[35][奥]克莱默:《法学方法论》,周万里译,法律出版社2019年版,第223-224页。
[36]李敏:《论法理与学说的民法法源地位》,载《法学》2018年第6期,第106页。
[37]柴田光藏:《罗马法学》,载碧海纯一等编:《法学史》,第38-39页。转引自梁慧星:《民法解释学》(第四版)法律出版社2015年版,第198页。
[38]管欧:《推开法律之门》,中国政法大学出版社2011年版,第107页。
[39]焦宝乾:《理论与实践的难题——以中国法律体系形成为背景的反思》,载《政治与法律》2012年第7期,第19页尾注部分。
[40]彭中礼:《法律渊源论》,山东大学2012年博士学位论文,第100-101页。
[41]参见吕玉赞:《如何寻找“裁判理由”:一种系统化的操作》,载《东方法学》2020年第3期,第102页。
[42]参见[意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄凤译,中国政法大学出版社2005年版,第14页。
[43]王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第101页。
[44]参见姜涛:《法学家法与创造论证性的刑法解释》,载《刑事法评论》2014年第2期,第18页。
[45][德]冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第9-10页。
[46]参见[德]萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ:法律渊源·制定法解释·法律关系》,朱虎译,中国法制出版社2010年版,第42-43页。
[47][奥]欧根·埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,中国大百科全书出版社2009年版,第463页。
[48]严存生:《论“法学家法”——以埃利希的有关论述为切入点》,载《比较法研究》2010年第2期,第10页。
[49]徐爱国主编:《世界著名十大法学家评传》,人民法院出版社2008年版,第6页。还有研究指出:“一个人荣膺法学家之名,一般意义上言之,主要归结为其撰写了具有较高学术水准的法学著作,并在法学理论研究方面有一定的建树。从事学术研究作为法学家的一项重要职业活动,要求他们运用自己的全部智慧和法学知识,去阐明法律制度与法律现象,并揭示其内在规律”。蔡晓荣:《法界往事:民国时期法学家群体及其志业》,中国政法大学出版社2016年版,第122、123页。
[50]参见王伯琦:《民法总则》,正中书局1979年印行,第8页。
[51]王利明:《民法总则研究》(第2版),中国人民大学出版社2012年版,第68页。
[52]张文显教授指出,词语与概念是两回事,使用“法理”这个语词,并不意味着使用者持有”法理”概念。法理是一个统合概念,其内涵十分丰富,包括了法之道理、法之“是”理、法之原理、法的学理、学说、法之条理、法之公理、法之原则等基本语义。学界关于法理内涵的讨论,有法律原理、法律的内在根据、法实践的正当性理由等阐释。参见张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,载《清华法学》2017年第4期;舒国滢:《“法理”:概念与词义辨正》,载《中国政法大学学报》2019年第6期;胡玉鸿:《法理即法律原理之解说》,载《中国法学》2020年第2期;王奇才:《作为法律之内在根据的法理》,载《法制与社会发展》2019年第5期;郭晔:《法理:法实践的正当性理由》,载《中国法学》2020年第2期,等等。
[53]参见孙光宁:《法理在指导性案例中的实践运用及其效果提升》,载《法制与社会发展》2019年第1期;郭栋:《法理概念的义项、构造与功能:基于120108份裁判文书的分析》,载《中国法学》2021年第5期,第192页,等等。
[54]有论者将法理与学说的关系总结为三种:(1)法理等同于学说;(2)法理包含学说;(3)法理不同于学说。参见李敏:《论法理与学说的民法法源地位》,载《法学》2018年第6期,第100页。
[55]孙国华、朱景文主编:《法理学》(第五版),中国人民大学出版社2021年版,第112页。
[56]高其才:《法理学》(第四版),清华大学出版社2021年版,第86页。
[57]杨建军:《“法理”词义考》,载《宁夏社会科学》2008年第6期,第13页。
[58]参见胡云腾:《论裁判文书的说理》,载《法律适用》2009年第3期,第50页。(https://www.daowen.com)
[59]孔祥俊:《法律方法论》(第一卷),人民法院出版社2006年版,第130-132页。
[60]张志铭:《司法裁判的说理性》,载《法理思考的印记》,中国政法大学出版社2003年版,第407页。
[61]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第472-473页。
[62]例如,许德风老师就认为:“英文法律文献中‘doctrine’通常指判例的传承与发展的规则,应是和德文Dogmatic最相近的概念”。许德风:《论法教义学与价值判断 以民法方法为重点》,载《中外法学》2008年第2期,第167页。
[63]白斌:《论法教义学:源流、特征及其功能》,载《环球法律评论》2010年第3期,第6页。
[64]参见武秀英、焦宝乾:《法教义学基本问题初探》,载《河北法学》2006年第10期,脚注部分。
[65]参见陈卫佐:《拉丁语法律用语和法律格言词典》,法律出版社2009年版,第46页。
[66]雷磊:《作为科学的法教义学》,载《比较法研究》2019年第6期,第91页。
[67]See Van Hoecke,M.&Warrington,M.1998,Legal Cultures,Legal Paradigms and Legal Doctrine:Towardsa New Model for Comparative Law,The International and comparative law quarterly,vol.47,no.3,pp.523.中文译作将“legal doctrine”译为“法律学说”。参见马克·范·胡克、马克·沃林顿:《法律文化、法律范式与法律学说——迈向一种新的比较法研究模式》,魏磊杰译,载《人大法律评论》2010年第1期,第356页。
[68]雷磊:《司法裁判中的价值判断与后果考量》,载《浙江社会科学》2021年第2期,第44页。
[69]雷磊:《法教义学:关于十组问题的思考》,载《社会科学研究》2021年第2期,第11页。
[70]参见[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第310页。
[71]卜元石:《法教义学的显性化与作为方法的法教义学》,载《南大法学》2020年第1期,第67页。
[72]中国古代律学包括解释法律概念和术语、诠释法律条文、探究律文的篇目沿革、阐发法律原理等内容。中国古代律学家不仅关心法律适用问题,而且关心立法问题,他们在法律实践中总结出了一些独特的法律解释方法与立法方法。具体内容参见沈岚:《中国古代律学浅论》,载《兰州学刊》2005年第1期;陈锐:《“例分八字” 考释》,载《政法论坛》2015年第2期;何勤华:《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期,等等。
[73]严格意义上的“法律学说”特别是“通说”,是法教义学活动的产物,法教义学旨在形成法学家的“共同意见”。参见雷磊:《什么是法教义学?——基于19世纪以后德国学说史的简要考察》,载《法制与社会发展》2018年第4期,第120页。
[74]参见齐健:《裁判文书援引法律学说实证研究》,载《法律适用》2021年第7期,第126-135页。
[75]参见[英]戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1989年版,第542页。
[76]参见舒国滢:《格奥尔格·弗里德里希·普赫塔的法学建构:理论与方法》,载《比较法研究》2016年第2期,第9页。
[77]参见郑戈:《法学是一门社会科学吗?——试论“法律科学”的属性及其研究方法》,载《北大法律评论》1998年第1期。
[78]在斯密茨看来,法学学术了涵盖不同类型,描述性法学、实证性法学、理论性法学和规范性法学四部分。描述性法学通常被视为法教义学研究方法或法律系统化的同义词,通常采取一种内部视角。实证性法学是关于“法律效果”的研究,这个领域不大关注法律规定了什么,而在于法律实际上产生了什么效果。理论性研究是“关于法律”的研究,是一种“元法律视角”,目的在于为法律寻找一个新的哲学基础。作者倡导一种“实证-规范性”法学的研究方法,这种研究方法着眼于法律应当是什么。See Sm its,J.M.2012,Them ind and method of the legal academic,Edward Elgar,Cheltenham,UK;Northampton,MA,USA.中文版译著参见[荷]扬·施密茨:《法学的观念与方法》,魏磊杰、吴雅婷译,中国法律出版社2017年版。
[79]Shecaira,F.,Legal Scholarship as a Source of Law,Springer,2013,p.36.
[80][美]波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第95页。
[81]Semenihin,I.,The use of legal doctrine in judicial reasoning,Problemi zakonnostì,2017,no.137,pp.8-18.
[82]20世纪70年代,兴起了一种新的法学研究模式。这一模式从外部(outside),如经济学、政治理论、道德哲学、文学理论、马克思主义、女性理论等其他学术领域形成的视角审视法律。See Posner,R.A.2002,Legal Scholarship Today,Harvard law review,vol.115,no.5,p.1316。
[83]参见[美]保罗·卡恩:《法律的文化研究:重构法学》,康向宇译,中国政法大学出版社2018年版。
[84]See Gestel,R.,M icklitz,H.&Rubin,E.L.,Rethinking Legal Scholarship:A Transatlantic Dialogue,Cambridge University Press,2017,,pp.1-9.
[85][荷]马丁·W.海塞林克:《新的欧洲法律文化》,魏磊杰、吴雅婷译,中国法制出版社2018年版,第151页。
[86]Leiter,B.2015,Legal Realism and Legal Doctrine,University of Pennsylvania law review,vol.163,no.7,pp.1975-1984.
[87]Posner,R.A.2002,Legal Scholarship Today,Harvard law review,vol.115,no.5,pp.1314-1326.
[88]参见吕荣海:《法解释学上客观性之问题》,载吕荣海:《从批判的可能性看法律的客观性》,蔚理法律出版社1987年版,第97-98页。
[89]参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社2013年版,第288-290页。
[90][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第10页。
[91][德]阿图尔·考夫曼:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第122-125页。
[92]参见夏立安、周晓帆:《财产社会化的理论与实践:以拉美的法律发展为例》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版),2020年第4期,第191-199页。
[93]葛洪义:《法律的实践属性与旨趣》,载《浙江社会科学》2020年第5期,第27页。
[94]参见广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终11549号民事判决书。
[95]See W intgens L.J.(eds),The Law in Philosophical Perspectives,vol 41.Springer,pp.19.
[96]参见周晓帆:《论法学通说在我国司法实践中的应用——以裁判文书说理为视角》,载《西部法学评论》2021年第6期,第55-61页。
[97]黄卉:《论法学通说(又名:法条主义者宣言)》,载《北大法律评论》2011年第2期,第335页。
[98]参见金枫梁:《裁判文书援引学说的基本原理与规则构建》,载《法学研究》2020年第1期,第198页。
[99]王凌皞:《存在(理智上可辩护的)法律教义学吗?——论法条主义、通说与法学的智识责任》,载《法制与社会发展》2018年第6期,第30页。
[100]2021年《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》将缔约过失责任设置为独立的“民事案件案由”。
[101]van Gestel,R.,M icklitz,H.&Rubin,E.L.2017,Rethinking Legal Scholarship:A Transatlantic Dialogue,Cambridge University Press,New York.p.210-212.
[102]See Peczenik,A.2001,A Theory of Legal Doctrine,Ratio juris,vol.14,no.1,pp.75-105.
[103]See Shecaira,F.,Legal Scholarship as a Source of Law,Springer,2013,pp.36.
[104]Steve Sheppard,The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke.Vol.1.Indianapolis:Liberty Fund,Inc.,2003,p.481.
[105][芬兰]奥利斯·阿尔尼奥:《作为合理性的理性:论法律证成》,宋旭光译,中国法制出版社2020年版,第14页。
[106]郑戈:《法律与现代人的命运:马克斯·韦伯法律思想研究导论》,法律出版社2006年版,第25-27页。
[107]Semenihin,I.2017,The use of legal doctrine in judicial reasoning,Problemi zakonnostì,,no.137,pp.8-18.
[108][比]R.C.范·卡内冈:《法官、立法者与法学教授:欧洲法律史篇》,薛张敏敏译,北京大学出版社2006年版,第126页。
[109]有关“知假买假”的学理分析与司法适用问题,学界已有相当数量的研究成果,在此不做赘述。
[110]王立梅:《裁判文书直接引用学者观点的反思》,载《法学论坛》2020年第4期,第96页。
[111][美]理查德·波斯纳:《各行其是:法学与司法》,苏力等译,中国政法大学出版社2017年版,第32页。
[112]刘星:《法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分》,载《法学研究》2004年第3期,第36-37页。
[113]Hoecke,M.&Ost,F.1998,Legal doctrine in crisis:towards a European legal science,Legal studies,vol.18,no.2,pp.197-215.
[114][美]吉尔兹:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,邓正来译,载梁治平:《法律的文化解释》(增订版),生活·读书·新知三联书店1998年版,第145页。
[115]《广州越秀宣判一起冷冻胚胎返还案》,载《人民法院报》2021年2月10日。对于冷冻胚胎法律性质的相关学说,参见杨立新:《人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题》,载《人民司法》2014年第13期,第25-27页。
[116]张明楷、陈兴良、车浩:《立法、司法与学术——中国刑法二十年回顾与展望》,载《中国法律评论》2017年第5期,第31-32页
[117]刘星:《法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分》,载《法学研究》2004年第3期,第36页。
[118]参见[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第30页。